서울고법 1968. 6. 27. 선고 67나2130 제5민사부판결 : 상고

별지목록기재의 부동산(아래에는 본건 부동산이라고 약칭한다)에 관하여 1964.10.30. 서울민·형사지방법원 인천지원 접수 제16959호로써 근저당권자를 원고로 한 채권최고액 금 480,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실, 그 뒤 근저당권자인 원고의 신청으로 1965.6.14. 위 법원의 임의경매개시결정에 따라 본건 부동산에 관하여 같은해 6.15. 위 법원 접수 제12313호로써 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 경매가 진행중 1966.7.30. 금 355,000원으로 원고에게 경락된 사실, 본건 부동산에 관하여 원고의 위 근저당권설정등기가 경료되기 전인 1964.3.17. 위 법원 접수 제5115호로써 피고를 근저당권자로 한 채권최고액 금 300,000원의 근저당권설정등기가 경료되었다가 같은해 10.28.에 위 등기가 해지를 원인으로 하여 말소된 뒤 피고가 소외인을 상대로 제기한 위 법원 65가910 근저당권설정등기말소등기의 말소등기청구사건의 확정판결(1965.10.27. 선고)에 의한 신청에 의하여 1965.12.3. 위 법원 접수 제25225호로써 위 말소등기의 회복등기가 된 사실 및 위 법원 65타160 부동산임의경매신청사건의 경락대금 교부표에 피고가 원고에 우선하는 채권자로 표시되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 원고청구의 당부

앞에서 판시한 피고명의의 회복등기가 원고에게 대항할 수 있는 등기인지의 여부에 관하여 살펴보면, 무릇 회복등기는 일단 소멸된 등기의 효력을 유지시키는 것을 그 목적으로 하고 회복등기가 되는 경우에는 이미 소멸되었던 등기는 원상으로 복귀되며 그 결과 등기의 순위도 종전의 순위를 유지하게 되는 것이라고 하더라도 부동산등기법 제75조 에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있는 바, 본건 부동산에 관하여 피고명의의 회복등기가 경료될 당시 원고는 근저당권자로서 등기가 경료되어 있었던 사실은 앞에서의 판시에 의하여 명백한 터이니 원고는 본건 부동산에 관한 한 등기상 이해관계가가 있는 제3자에 해당된다고 할 것이요, 공성부분을 인정하므로 그 진정성립이 추정되는 을 2호증(회복등기신청서)의 기재에 의하면 피고가 앞에서 판시한 회복등기를 신청할 당시 소외인에 대한 확정판결만을 첨부하였던 사실은 알 수 있으나 등기상 이해관계가 있는 제3자인 원고의 승낙서를 첨부하였다거나 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본(이 경우 원고는 본건 부동산에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 그 승낙서나 그에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하는 것은 회복등기의 유효 요건이므로 피고로서는 원고에게 주말된 피고명의의 근저당권설정등기의 회복등기에 동의하라는 청구를 하여야 되고 이 청구가 승소로 확정되어지는 기판력이 있는 재판이 필요하다)을 첨부하였던 사실은 인정할 수 없고, 달리 피고가 위의 회복등기를 신청할 당시 원고의 승낙서나 원고에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하였음을 인정할 자료가 없다.

그렇다면 앞에서 판시한 피고명의의 회복등기는 무효의 등기로서 원고에게 그 주말된 근저당권설정등기의 회복으로서는 대항할 수 없다고 할 것인즉 본건 부동산에 관하여 앞에서 판시한 경락대금 교부표에 피고가 원고에게 우선하는 채권자로 기재되어 있는 부분은 취소되어야 할 것이다.

3. 결론

따라서 원고의 본소청구는 정당하다고 하여 인용할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결에 대한 원고의 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제386조 , 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 안병수(재판장) 차상근 이재성

심급 사건

-서울지방법원인천지원 66가743

서울고등법원 1968.6.27.선고 67나2130 제5민사부판결 :

원심판결

-서울지방법원 인천지원(66가743 판결)

참조판례

-1968.8.30. 선고 68다1187 판결

-1968.9.24. 선고 68다1505 판결