토지에 인접한 제방의 상부면이 도로의 구조·형태를 갖추고 있으나 그 측면 경사가 25%에 이르고 연결 통로도 없는 경우, 건축법 제33조 제1항 단서상의 '기타 통행에 지장이 없는 경우'에 해당하지 않는다고 본 사례

제방의 상부면이 도로의 구조·형태를 갖추어 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다고 하더라도 그 인접 토지에 도달하기 위하여 반드시 거쳐야 하는 제방 경사면의 종단구배가 25% 정도에 이른다면 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다고 보기는 어렵고, 적어도 하천관리청으로부터 제방 점용허가 등의 적법한 허가를 받아 적절한 통행로를 설치하거나 제방 경사면의 형상을 변경하는 등의 방법으로 통로를 개설하여야 비로소 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다 할 것인데 하천관리청으로부터 그러한 허가조차도 받은 바도 없는 경우, 그 토지는 건축법 제33조 제1항 단서에 규정된 '기타 통행에 지장이 없는 경우'에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.

건축법 제2조 제11호 , 제8조 제1항 , 제33조 제1항 , 건축법시행령 제28조 제1항

장정례

광주광역시 광산구청장 (소송대리인 변호사 심란섭)

광주고법 1995. 10. 13. 선고 95구961 판결

원심판결을 파기하고 이 사건을 광주고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거들을 종합하여 원고가 1994. 10. 19. 광주 광산구 우산동 201의 9 답 3,051㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 전용하여 그 위에 지하 1층, 지상 4층 규모의 철골 라멘조 장례식장을 건축할 목적으로 피고에게 건축허가신청을 하여, 피고는 1994. 11. 21. 원고에 대하여 건축법 제33조 제1항 에 의하면 건축물의 대지는 도로에 접하도록 규정되어 있는데 이 사건 토지는 도로 아닌 제방에 연접되어 있다는 등의 처분사유를 들어 불허가처분을 한 사실, 이 사건 토지는 직할하천인 극락강의 한 쪽 제방에 연접되어 있을 뿐 건축법 제2조 제11호 소정의 도로에 연접되어 있지는 아니하나, 위 제방은 그 폭이 약 6 내지 7m에 이르는 등 사실상 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조·형태를 갖추고 있고, 제방입구부터 약 2km 안쪽에 있는 이 사건 토지 쪽으로 약 400 내지 500m 가량은 포장되어 있을 뿐 아니라 각종 차량과 사람의 통행에 제공되고 있고, 강 건너편 제방은 편도 1차선의 포장도로로 사용되고 있으며, 입구 반대편 제방도 포장도로로서 시내버스의 정기노선으로 사용되고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 그에 연접한 위 제방을 이용하여 통행할 수 있으므로 적어도 건축법 제33조 제1항 단서에 규정된 '기타 통행에 지장이 없는 경우'에 해당한다고 판시하고, 위 제방에서 이 사건 토지로 통하는 제방 경사면의 종단구배가 도로의 구조·시설기준에관한규정 소정의 허용기준을 훨씬 상회하는 25%에 이르러 차량의 통행이 어렵다는 피고의 주장에 대하여, 그러한 사유는 당초의 불허가 사유와 기본적 사실관계를 같이 한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 위 규정이 도로법 등에 의한 도로가 아닌 이 사건 토지를 위한 통행로에도 바로 적용된다고 보기 어렵고, 위 제방과 이 사건 토지 사이를 연결하는 부분의 방향을 조정하거나 그 길이를 연장하여 그 종단구배를 낮추는 등의 방법으로 보완이 가능한 만큼 위와 같은 사유 역시 이 사건 불허가처분의 사유로 삼을 수는 없고, 그 밖의 판시 처분사유들도 이 사건 불허가처분의 사유로 삼을 수 없는 것들이어서 피고의 이 사건 불허가처분은 위법하다고 판단하였다.

(2) 기록에 비추어 살펴볼 때 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러나 위 제방 경사면에 관한 피고의 위 주장은 이 사건 토지가 건축법 제33조 제1항 의 접도조건을 갖추지 못하였다는 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일성이 없다고 보기는 어렵고, 종단구배에 관한 도로의 구조·시설기준에관한규정은 도로법 등에 의한 도로를 신설 또는 개축하는 경우에 적용되는 기준임은 원심판시와 같으나, 기록에 의하면 위 제방은 이 사건 토지 쪽으로 경사가 져 위 제방 상부면과 이 사건 토지와의 표고차가 4m 정도에 이르고, 사실상 도로로서의 구조·형태를 갖추고 있는 위 제방 상부면과 달리 위 제방 경사면에는 잡초만 무성하게 높이 자라고 있을 뿐인 것을 알 수 있는바, 위 제방의 상부면이 도로의 구조·형태를 갖추어 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다고 하더라도 이 사건 토지에 도달하기 위하여 반드시 거쳐야 하는 위 제방 경사면이 위와 같은 형상으로 그 종단구배가 25% 정도에 이른다면 원심판시와 같은 방법만으로는 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다고 보기는 어렵고, 적어도 하천관리청으로부터 위 제방 점용허가 등의 적법한 허가를 받아 적절한 통행로를 설치하거나 위 제방 경사면의 형상을 변경하는 등의 방법으로 통로를 개설하여야 비로소 보행 및 자동차 통행에 지장이 없다고 볼 수 있다 할 것인데, 기록상 원고는 하천관리청으로부터 그러한 허가조차도 받은 바가 없는 것을 알 수 있으므로, 이 사건 토지는 건축법 제33조 제1항 단서에 규정된 '기타 통행에 지장이 없는 경우'에 해당한다고 보기는 어렵다 고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 토지는 달리 건축법상의 도로에 접하고 있지 아니한 이상 건축법 제33조 제1항 소정의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이고, 따라서 피고가 이를 처분사유의 하나로 들어 원고의 이 사건 건축허가신청에 대하여 불허가처분을 한 것은 결국 적법한 것임에도, 원심은 위 처분사유 등은 적법한 불허가처분의 사유로 삼을 수 없다고 보아 피고의 이 사건 불허가처분이 위법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 건축법에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

(3) 이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.