피고인의 항소를 기각한다.

1. 피고인의 항소이유의 요지

가. 예비적 기소의 부적법성 고소인 회사가 서울고등법원 2010초재630호로 재정신청을 하여 위 법원은 주위적으로 장물취득, 예비적으로 업무상과실장물취득으로 공소제기를 명하는 결정을 하였다.

그런데 예비적 공소사실인 업무상과실장물취득죄는 당초 고소인의 고소, 검사의 불기소처분, 항고기각결정 등의 대상이 아니었던 범죄이므로, 그에 대한 기소명령은 부적법하고, 위 부적법한 기소명령에 따른 업무상과실장물취득의 예비적 공소도 위법하다.

나. 사실오인 및 법리오해 이 사건 거래 방식, 형태, 거래가격 등을 살펴보면 피고인 운영의 E 주식회사(다음부터 ‘피고인 운영 회사’라고 한다)가 F로부터 이 사건 물품을 거래한 행위는 일반적인 불용잉여재고품의 정상적인 거래행위와 동일하여 피고인이 이 사건 물품이 장물인 점을 모른 데에 업무상 과실이 있다고 할 수 없다.

다. 양형부당 원심판결의 형(금고 8월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 예비적 기소의 부적법성 주장에 대한 판단 (1) 형사소송법 제260조에 따라 형사소송법 제262조 제21항 제2호의 심판에 부하는 결정이 있는 때에는 그 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 것으로 간주되므로 그 후에는 통상의 공판절차에서와 마찬가지로 기본적인 사실관계가 동일한 한 공소사실 및 적용법조의 변경이 가능하다

(대법원 1989. 3. 14. 선고 88도2428 판결 참조). 그리고 법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된...