야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기

절도죄의 착수가 있다고 하려면 절도의 목적으로 타인의 재물에 대한 사실상의 지배를 침해함에 밀접한 행위가 있어야 할 것이므로 피고인이 타인의 담을 넘어서 뜰안에 침입하여 장독대 옆에서 그집 내부의 동정을 살피고 있을 때 발각되었다면 아직 절도죄의 실행의 착수에 이르렀다고는 볼 수 없다.

형법 제330조

1970.4.28. 선고 70도507 판결 (판례카아드 8430호 대법원판결집 18①형75 판결요지집 형법 제330조(2)1344면)

피고인

제1심 서울지방법원 인천지원(67고1531 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

원심미결구금일수중 150일을 위의 형에 상입한다.

피고인의 항소이유의 요지는 원판시 (2) 사실에 대하여 첫쩨로 피고인은 공범인 공소외 1과 공소외 2와 합동하여 판시 소재 공소외 3집에 물건을 훔치러 들어가서 그 집의 동정을 살피던중 야경원에게 발각되어 전시 공소외 2가 칼로 피해자의 하복부를 찌르고 도망을 갔음에도 불구하고 원심이 고문에 못이겨 진술한 경찰에서의 진술 그대로를 검찰에서 진술한 피의자신문조서와 원심에서의 증인들의 진술을 채택하므로써 채증법칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 사실오인을 하였고 둘째로 설시 피고인이 칼로 찌른 사실이 인정된다고 하더라도 야간주거침입절도미수죄와 상해죄가 됨은 모르되 강도상해죄는 될 수 없음에도 불구하고 원심이 위와 같이 보지 아니하였음은 법률적용을 그르친 위법이 있다는 데에 있다.

여기서 직권으로 살펴보건데, 원심은 그 판시에서 "피고인은 판시일시경 판시장소에서 원심 상피고인 공소외 1은 판시 집문앞에서 망을 보고 피고인은 위의 집담을 넘어서 뜰안에 침입하여 장독대앞에서 그 집 내부의 동정을 살피고 있을 때 야경원인 공소외 4 등에게 공소외 1이 발각되어 체포되는 것을 피고인이 알고 도주하는 것을 야경원인 피해자 공소외 5가 그곳에서 약 200미터 가량 추격했을 때 피고인은 체포를 면탈할 목적으로 가지고 있던 과도로 위 피해자의 복부를 1회 찔러서 동인으로 하여금 3주간의 가료를 요할 복부자창상을 입게하였다"라고 검사의 공소장기재 공소사실대로 인정하고 동 범죄사실에 대하여 형법 제337조 를 적용하여 강도상해죄로 의률하였음이 명백하다.

그러나 절도죄의 착수가 있다고 하려면 절도의 목적으로 타인의 재물에 대한 사실상의 지배를 침해함에 밀접한 행위가 있어야 할 것인 바 원판시와 같이 피고인이 판시 집의 담을 넘어서 뜰안에 침입하여 장독대 옆에서 그집 내부의 동정을 살피고 있을 때 발각되었다면 이는 아직 이 사건에서 절도죄의 실행의 착수에 이르렀다고는 볼 수 없을 것임에도 이미 그 실행의 착수에 이르렀음을 전제로 한 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인이 아니면 법률적용을 그르친 위법을 범하였다는 비난을 면할 도리가 없으므로 이 점에 있어 원심판결은 파기됨이 옳다고 할 것이다.

그러므로 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

(범죄사실) 피고인은 1966.6.20. 서울민사지방법원,서울형사지방법원 인천지원에서 특수절도죄로 징역 1년의 형의 선고를 받고 복역하다가 1967.5.26. 출소한 사람으로

(1) 1967.5.31. 04:00경 인천시 송현동 (이하 생략) 피해자 공소외 6 집 방안에 들어가서 그 곳에 있던 위 피해자 소유의 일제 내쇼날 전축 1대 싯가 금 10,000원 상당을 절취하고

(2) 동년 6.13. 04:40경 인천시 송림동 (이하 생략) 공소외 3 집에 가서 금품을 절취할 목적으로 원심 상피고인 공소외 1은 그집 대문앞에서 망을 보고 피고인은 그집 담을 넘어서 뜰안에 들어가므로서 위 피해자의 주거를 침입하고

(3) 그 시경 그집 장독대 옆에서 내부의 동정을 살피고 있을 때 야경원에게 발각되자 동 야경원인 피해자 공소외 5에게 가지고 있던 과도로 위 피해자의 복부를 1회 찔러서 동인으로 하여금 3주간의 가료를 요하는 복부자창상을 입게 한 것이다.

본원이 인정하는 증거관계는 당심 변론의 결과 및 원심판시의 그것과 같으므로 형법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 판시 (1)의 소위는 형법 제330조 에, 판시 (2)의 소위는 동법 제319조 1항 에 (징역형 선택), 판시 (3)의 소위는 동법 제257조 1항 에(징역형 선택)각 해당하는 바, 판시 전과가 있으므로 동법 제35조 에 의하여 각 누범가중을 하고 이상은 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 1항 2호 , 제 50조 에 의하여 형이 가장 중한 판시(1)의 야간주거침입절도죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 150일을 위의 형에 산입하기로 한다.

위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.