법률의 위임 없이 보육시설 종사자의 정년을 규정한 ‘서울특별시 중구 영유아 보육조례 일부개정조례안’에 대한 재의결은 무효라고 한 사례

영유아보육법이 보육시설 종사자의 정년에 관한 규정을 두거나 이를 지방자치단체의 조례에 위임한다는 규정을 두고 있지 않음에도 보육시설 종사자의 정년을 규정한 ‘서울특별시 중구 영유아 보육조례 일부개정조례안’ 제17조 제3항은, 법률의 위임 없이 헌법이 보장하는 직업을 선택하여 수행할 권리의 제한에 관한 사항을 정한 것이어서 그 효력을 인정할 수 없으므로, 위 조례안에 대한 재의결은 무효라고 한 사례.

지방자치법 제22조 , 헌법 제15조

대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 (공2008상, 61)

서울특별시 중구청장 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 이충상)

서울특별시 중구의회 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 황병삼)

2009. 4. 23.

피고가 2007. 10. 16.에 한 ‘서울특별시 중구 영유아 보육조례 일부개정조례안’에 대한 재의결은 그 효력이 없다. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 이 사건 조례안의 재의결 및 그 내용의 요지

갑 제8 내지 10호증의 각 기재에 변론의 전체 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고는 2007. 9. 12. 정례회에서 조례정비특별위원회가 제출한 주문 기재 조례안(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다)을 의결하였고, 원고는 2007. 10. 3. 이 사건 조례안 중 제15조 제1항에 대해서는 신규위탁업체를 발굴·육성하여 투명하고 내실있는 양질의 보육서비스를 제공하기 위하여, 제17조 제3항에 대해서는 법률의 위임 없이 보육시설종사자의 정년을 정한 위법이 있다는 이유로 재의를 요구하였으나, 피고는 2007. 10. 16. 이 사건 조례안을 원안대로 재의결함으로써 이 사건 조례안이 확정되었다.

나. 이 사건 조례안 중 제15조 제1항은 보육시설의 위탁운영자(이하 ‘수탁자’라 한다)가 당해 시설을 재위탁 받고자 할 경우 그 신청을 받아 ‘1회에 한하여’ 재위탁 여부를 결정하던 것을 ‘1회에 한하여’를 삭제하여 재위탁 횟수제한을 없앴고, 제17조 제3항은 보육시설종사자 중 시설장은 62세, 보육교사는 57세로 정년을 설정하였다.

2. 이 사건 조례안의 효력

가. 제15조 제1항에 관하여

원고는 이 사건 조례안 제15조 제1항 영유아보육법령이 인정한 지방자치단체장의 보육시설운영자의 재위탁권을 제한하고 재의요구사유에 비추어 법령에 위반된다고 주장한다.

그러나 영유아보육법 제24조 제4항 의 위임에 따라 보육시설의 위탁 등에 필요한 사항을 정한 영유아보육법 시행규칙 제24조 제6항 도 ‘구청장은 기존 수탁자에 대하여 … 재위탁할 수 있다’고 규정하여 재위탁 횟수를 제한하고 있지 않고 있으며, 재위탁 횟수제한의 삭제는 구청장이 횟수의 제한 없이 재위탁을 할 수 있도록 하여 오히려 그 권한을 확장하는 측면이 있으며, 구청장의 재의결 요구이유도 신규위탁업체를 발굴·육성하여 투명하고 내실있는 양질의 보육서비스를 제공하기 위한 것이라고 하였던 점을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사유만으로는 이 부분 조례안이 법령에 위배된다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 제17조 제3항에 관하여

지방자치법 제22조 , 제9조 제1항 에 의하면, 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만, 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다( 대법원 2007. 12. 13. 선고 2006추52 판결 등 참조).

그런데 이 사건 조례안 중 제17조 제3항은 “보육시설 종사자의 정년은 시설장은 62세, 보육교사는 57세로 한다.”고 규정하여 서울특별시 중구가 설립한 구립보육시설에서 시설장은 62세, 보육교사는 57세를 초과해서는 근무할 수 없도록 함으로써 이 조례안의 적용을 받는 서울특별시 중구의 구립보육시설 종사자에 대하여 헌법 제15조 가 보장하는 직업의 자유를 제한하는, 즉 직업을 선택하여 수행할 권리의 제한에 관한 사항을 정하고 있다. 따라서 이에 대해서는 법률의 위임이 있어야 그 효력이 있다.

그러므로 보건대, 영유아보육법 제24조 제2항 , 제4항 은 지방자치단체가 설립한 공립보육시설은 법인·단체 또는 개인에게 위탁하여 운영할 수 있는바, 보육시설위탁 등에 필요한 사항은 보건복지가족부령으로 정하도록 하고 있고, 이에 따른 영유아보육법 시행규칙 제24조 제8항 은 보육시설의 운영위탁에 관한 구체적인 사항은 공립보육시설의 경우 지방자치단체의 조례로 정하도록 하고 있을 뿐이며, 영유아보육법이 보육시설종사자에 대하여 결격사유( 제20조 ), 자격( 제21조 )에 대해서는 규정하고 있지만, 정년 등 연령에 관한 조항을 두고 있지 않으며 이를 지방자치단체의 조례에 위임하는 규정을 두고 있지 않다.

결국 이 사건 조례안 제17조 제3항은 법률의 위임 없이 권리 제한에 관한 사항을 규정하였다고 할 것이어서 그 효력을 인정할 수 없다.

피고는 보육시설종사자에 대하여 공무원법의 정년 규정을 유추적용할 수 있다고 주장하나, 보육시설종사자가 공무원의 신분을 얻지 못하는 이상 공무원법의 정년 규정을 유추적용할 수는 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 조례안 제17조 제3항이 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한에 관한 사항을 규정하여 위법하여 이 사건 조례안의 일부가 효력이 없는 이상 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이므로, 그 재의결의 효력 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.