대법원 2011.3.10.선고 2010도9127 판결 | 리걸엔진

가. 피고인 2의 상고이유 제1점에 관하여 ( 1 ) 형사소송법 제308조의2는 ' 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다 ' 고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에는, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 결국 2차적 증거의 증거능력 인정 여부는, 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등은 물론, 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 사정들까지 고려하여 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 종합적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2007 .

11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결 등 참조 ) .

( 2 ) 원심은, 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 검찰진술조서는 자금을 수수하였다는 피고인들의 정치자금법 위반 피의사실 뿐만 아니라 자금을 제공하였다는 공소외 1, 공소외 2의 정치자금법위반 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질은 피의자신문조서의 성격을 가지는데, 그들에게 진술거부권이 고지되지 않은 상태에서 진술이 이루어졌으므로 위 각 조서는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없으나, 그들은 최초 검찰 진술시로부터 수개월 또는 1년 이상 지난 시점에 법원의 적법한 소환에 따라 자발적으로 공개된 법정에 출석하여 위증의 벌을 경고받고 선서한 후 자신이 직접 경험한 사실을 임의로 진술하였으므로, 그들의 법정 증언은 예외적으로 유죄의 증거로 사용할 수 있는 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 있다고 판단하였다 .

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법수집증거에 기한 2차적 증거의 증거능력에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다 .

나. 피고인들의 나머지 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건에 관하여 원심이 채택한 증거 중 상고이유에서 유죄의 증거가 될 수 없다고 지적하는 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11에 대한 각 검찰 진술조서의 기재를 제외한 나머지 증거들만으로도 피고인들에 대한 판시 각 범죄사실 ( 공소외 12로부터 5, 000만 원 수수 부분 제외 ) 을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 위 각 범죄사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 금품수수 시기 · 액수 · 횟수, 공모 여부 등에 관한 채증법칙 위반이나 심리미진, 정치자금법 및 위법수집증거의 증거동의에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다 .

2. 검사의 상고이유에 관하여

원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실 및 사정에 기초하여, 피고인 1이 2005. 10. 중순경 제17대 국회의원 보궐선거 공식 선거운동기간 중 공소외 13 회사 사장 공소외 12로부터 정치자금 5, 000만 원을 수수한 것과 관련하여 피고인 2와 공모하였음을 인정할 증거가 부족하다고 보아, 피고인 2에 대한 이 부분 공소사실에 관하여 그 범죄의 증거가 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하다 .

원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 채증법칙을 위반한 잘못이 없으므로, 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실의 인정을 탓하는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다 .

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .