[1] 제18대 대통령 당선인 갑의 비서실 소속 공무원인 피고인이 당시 갑을 위하여 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 문건을 을에게 이메일 또는 인편 등으로 전달함으로써 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 문건이 직무상 비밀에 해당한다고 한 사례

[2] 수사기관이 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때 고려하여야 할 사항

[1] 제18대 대통령 당선인 갑의 비서실 소속 공무원인 피고인이 당시 갑을 위하여 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 문건을 을에게 이메일 또는 인편 등으로 전달함으로써 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 문건이 사전에 외부로 누설될 경우 대통령 당선인의 인사 기능에 장애를 초래할 위험이 있으므로, 종국적인 의사결정이 있기 전까지는 외부에 누설되어서는 아니 되는 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다고 한 사례.

[2] 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

[3] 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.

[1] 형법 제127조 [2] 헌법 제12조 제1항 , 제3항 , 형사소송법 제114조 , 제215조 , 제219조 , 제308조의2 [3] 형사소송법 제307조 , 제308조의2

[2] 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 (공2016상, 587) 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 (공2017하, 2403) [3] 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 (공2013상, 825) 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 (공2014상, 427)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 중부로 담당변호사 강갑진 외 2인

서울고법 2018. 2. 1. 선고 2017노3551 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

피고인의 상고이유 요지는 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 기재 문건이 직무상 비밀 내용을 담고 있는 문건이 아니라는 취지이다. 그러나 이는 피고인이 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보더라도, 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1 기재 문건은 피고인이 당시 박근혜 대통령 당선인을 위하여 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 것으로, 그것이 사전에 외부로 누설될 경우 대통령 당선인의 인사 기능에 장애를 초래할 위험이 있으므로, 종국적인 의사결정이 있기 전까지는 외부에 누설되어서는 아니 되는 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다. 결국 원심판결에 상고이유 주장과 같이 직무상 비밀에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 2016. 10. 25.자 압수·수색영장(이하 ‘이 사건 영장’이라고 한다)으로 압수한 증거물의 증거능력에 관한 판단

(1) 헌법은 기본권의 하나로 신체의 자유를 보장하고자 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니한다( 제12조 제1항 )고 규정하고, 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써( 제12조 제3항 본문) 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있다.

형사소송법 제114조 , 제219조 는 압수·수색영장에 기재할 사항을 정하고 있는데, 여기에는 피고인 또는 피의자의 성명, 죄명뿐만 아니라, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건 등이 포함된다. 형사소송법 제215조 는 검사 또는 사법경찰관은 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 판사로부터 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 할 수 있다고 규정하고 있다. 이처럼 형사소송법은 신체의 자유, 사생활의 비밀과 자유 등의 기본권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 엄격한 요건과 절차를 법정하고 있다. 나아가 형사소송법 제308조의2 는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 명시하고 있다.

(2) 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다 ( 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 , 대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도3449 판결 등 참조).

(3) 원심은 다음과 같은 이유를 들어 이 사건 영장에 의하여 압수한 공소외 1 소유의 외장하드(이하 ‘이 사건 외장하드’라고 한다)에 저장된 전자정보를 복제·탐색하던 중 발견된 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 2 내지 34 기재 관련 각 문건(이하 ‘이 사건 전자정보’라고 한다), 그 목록을 정리한 서류 및 그 내용을 정리한 수사보고가 위법수집증거에 해당한다는 이유로 증거능력을 인정하지 아니한 제1심 판단을 그대로 유지하였다.

(가) 이 사건 영장에 기재된 범죄사실은 공소외 1 등이 ① 공소외 2 재단법인(이하 ‘공소외 2 법인’이라고 한다)과 공소외 3 재단법인(이하 ‘공소외 3 법인’이라고 한다)의 설립·운영과정에서 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률을 위반하여 866억 원의 기부금품을 모집하고, ② 공소외 2 법인과 공소외 3 법인 창립총회 회의록을 위조·행사하고 담당 공무원의 법인설립허가 업무를 방해하고, ③ 여러 기업들로 하여금 866억 원을 출연하게 함으로써 공소외 2 법인과 공소외 3 법인에 그 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 기업들에게 그 상당의 손해를 가하고, ④ 위 출연금 중 일부를 공소외 4 주식회사의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다는 것이다.

(나) 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에는 위와 같은 범죄사실과 관련하여 공소외 1이 소유하거나 보관 중인 제1호부터 제7호까지의 물건들이 열거되어 있는데, 그중 제1호에는 ‘공소외 2 법인, 공소외 3 법인의 설립 및 운영에 관련된 보고서류, 회계서류, 결재서류, 업무일지, 수첩, 메모지, 명함 등 관련 문서 일체’라고 기재되어 있다.

(다) 그런데 이 사건 영장으로 압수한 이 사건 전자정보는 ‘청와대 인사안’, ‘청와대 및 행정 각부의 보고서’, ‘대통령 일정 관련 자료’, ‘대통령 말씀자료’, ‘외교관계자료’ 등으로서, 이 사건 영장 기재 범죄사실에 대한 직접 또는 간접증거로서의 가치가 있다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 전자정보는 검사의 주장과 달리 이 사건 영장의 ‘압수할 물건’란에 기재된 제1호를 포함하여 어느 항목에도 해당된다고 보기 어렵다.

(라) 수사기관이 이 사건 외장하드에 저장된 전자정보를 탐색하던 중 이 사건 영장에 기재된 ‘압수할 물건’에는 포함되지 아니하지만 압수할 필요가 있다고 판단되는 이 사건 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 이 사건 전자정보에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 함에도, 수사기관은 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니하였다.

(마) 따라서 이 사건 전자정보 출력물은 형사소송법 제308조의2 에서 정한 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로, 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다.

(4) 원심이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 피고인의 법정 진술 및 피고인의 헌법재판소에서의 증언 등 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관한 판단

(1) 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다 ( 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 , 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 등 참조).

(2) 원심은 이 사건 전자정보의 증거능력이 인정되지 아니하므로, 그에 터잡아 수집한 2차적 증거인 피고인의 검찰 진술과 법정 진술도 다음과 같은 이유에서 위법수집증거의 2차적 증거로서 인과관계가 희석 또는 단절되지 아니하였다는 이유로 증거능력을 인정하지 아니한 제1심 판단을 그대로 유지하였다.

(가) 피고인의 진술은 위법수집증거인 이 사건 전자정보 출력물을 직접 제시받고 한 것과 같거나, 적어도 피고인의 진술은 이 사건 전자정보 출력물의 내용을 전제로 한 신문에 답변한 것으로 볼 수 있다.

(나) 피고인이 당시 이 사건 전자정보 출력물이 위법수집증거에 해당할 수 있다는 점을 고지받거나 그러한 내용의 법적 조언을 받지 못했다.

(3) 원심이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 위법수집증거의 증거능력 및 채증법칙에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.