타인의 부동산에 근저당권을 설정하여 자신의 외상거래담보로 이용한 행위와 재산상 이익 취득

피고인이 피해자 소유 부동산에 관하여 소외 회사의 명의의 근저당권을 설정하여 피고인이 위 근저당권을 자신의 위 소외 회사와의 외상거래에 대한 담보로 이용하였다면 그 같은 근저당권의 이용으로 피고인이 취득한 재산상의 이익이 전혀 없다고 볼 수 없다.

형법 제347조

피고인

피고인

변호사 주진학

서울형사지방법원 1983.11.29. 선고 83노693 판결

상고를 기각한다.

1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.

원심이 확정한 사실은 다음과 같다.

즉 피고인은 피해자 길말주 소유의 부동산을 공소외 대한식품종합주식회사에 담보로 제공하고 같은 회사로부터 물건을 인출받아 판매한다고 하더라도 그 판매대금으로 30,000,000원을 단기간내에 마련해 줄 의사와 능력이 없었음에도 불구하고 위 피해자에게 바로 30,000,000원을 마련해 줄 수 있는 것처럼 속이고, 동인과 위 부동산에 대하여 위 회사명의로 채권최고액을 30,000,000원, 채무자를 피고인으로 한 근저당권을 설정하여 위와 같이 30,000,000원을 마련하는 외에 피고인이 위 근저당권을 이용하여 위 회사로부터 7,000,000원내지 10,000,000원 범위내의 물건을 외상인출 할 수 있도록 계속 담보제공받기로 약정을 한 다음, 위와 같은 근저당권을 설정받아 동액상당의 담보물을 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득하였다는 것이다.

원심이 위 사실인정에 거친 증거취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 거기에 논지가 주장하는 것과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 필경 논지는 사실심의 적법한 사실확정을 탓하는 것에 불과하여 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

피고인이 이 사건 범행으로 취득한 재산상 이익은 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 피해자 소유의 부동산에 소외 대한식품종합주식회사 명의의 근저당권을 설정하여 이를 피고인 자신의 위 회사와의 외상거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이라고 할 것이므로 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 재산상 이익이 전혀 없다는 논지도 이유없다.

또 소론과 같이 피고인이 위 부동산의 담보하에 위 회사로부터 물품을 인수하려면 피해자 명의의 수령증을 제출하여야 하고 이 수령증없이는 물품을 인수할 수 없는 제약이 있었다고 하여도, 피고인 자신의 외상거래에 대한 담보로 이 사건 부동산에 대한 위 근저당권을 이용할 수 있는 재산상 이익을 취득한 것은 틀림없으니 이득이 전혀 없다고 볼 수는 없는 것이다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.