[1] 동일한 감정인이 동일한 감정사항에 대하여 서로 모순되거나 불명료한 감정의견을 제출한 경우, 그 감정서를 증거로 채용하여 사실인정을 하기 위하여 법원이 취하여야 할 조치

[2] 사고로 인한 피해자의 후유증이 그 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 경우, 손해배상의 범위

[3] 기왕증이 있는 경우, 노동능력상실률의 산정 방법

[4] 피해자 주장의 후유장해가 기왕증에 의한 것인지 여부에 다툼이 있는 경우, 그 입증책임의 소재(=피해자)

[1] 동일한 감정인이 동일한 감정사항에 대하여 서로 모순되거나 매우 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우에, 법원이 그 감정서를 직접 증거로 채용하여 사실인정을 하기 위하여는 특별히 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 감정인에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 감정증인으로의 신문방법 등을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등의 적극적인 조치를 강구하여야 한다.

[2] 사고로 인한 피해자의 후유증이 그 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면, 그 사고가 후유증이라는 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하다.

[3] 피해자가 기왕의 장해로 인하여 이미 노동능력의 일부를 상실한 경우 당해 사고로 인한 노동능력 상실의 정도를 산정하기 위하여는 기왕에 존재하고 있던 장해와 당해 사건 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력 상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 감하는 방법으로 산정함이 타당하다.

[4] 가해자측이 피해자 주장의 후유장해가 기왕증에 의한 것이라고 다투는 경우 가해자측의 그 주장은 소송법상의 인과관계의 부인이고 따라서 피해자가 적극적으로 그 인과관계의 존재 즉 당해 사고와 상해 사이에 인과관계가 있다거나 소극적으로 기왕증에 의한 후유장해가 없었음을 입증하여야 한다.

[1] 민사소송법 제187조 , 제312조 , 제313조 [2] 민법 제393조 , 제763조 [3] 민법 제393조 , 제763조 [4] 민법 제750조 , 민사소송법 제187조 , 제261조

[1] 대법원 1993. 6. 10. 선고 94다10955 판결(공1994하, 1934)

원고 1 외 5인 (원고들 소송대리인 변호사 전극수)

주식회사 신한 외 1인 (피고들 소송대리인 법무법인 서초 담당변호사 홍성우 외 4인)

부산지법 1998. 11. 27. 선고 98나3129 판결

원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 노동능력상실률 평가에 대하여

동일한 감정인이 동일한 감정사항에 대하여 서로 모순되거나 매우 불명료한 감정의견을 내놓고 있는 경우에, 법원이 위 감정서를 직접 증거로 채용하여 사실인정을 하기 위하여는, 특별히 다른 증거자료가 뒷받침되지 않는 한, 감정인에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 감정증인으로의 신문방법 등을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등의 적극적인 조치를 강구하여야 할 것이다 (대법원 1993. 6. 10. 선고 94다10955 판결 참조).

원심이 인용한 제1심판결은, 부산대학교 병원 정형외과 유총일 작성의 신체감정서를 채용하여, 원고 원고 1이 1997. 1. 7. 이 사건 사고로 좌무지의 중수지관절부 탈구, 단무지신건파열 등의 상해를 입고 좌무지 운동장해의 후유장해가 남아 형틀목공으로서의 가동능력의 25%를 상실하였다고 인정하였는바, 위 감정서 기재에 의하면, 위 원고는 맥브라이드(McBride)의 "후유장해에 대한 종합평가표" Ⅱ-8 항목을 준용하여 일반노동자로서 14%, 목공노동자(McBride의 "손상의 부위에 대한 직업별장해등급표상"에 형틀목공 직업이 없으므로 일반 목공으로 취급)로서 25%의 각 노동능력을 상실하였다고 기재되어 있으나, 맥브라이드(McBride)의 "후유장해에 대한 종합평가표" 중 관절강직 무지 항목에는 Ⅱ-8항이 없으므로 그것이 착오에 의한 것인지, 아니면 특별한 근거가 있어서인지에 관하여는 알 수 있는 아무런 기재가 없고, 또 원심이 인용한 제1심판결도 감정인에 대하여 감정서의 보완을 명하거나 감정증인으로의 신문방법 등을 통하여 정확한 감정의견을 밝히도록 하는 등의 적극적인 조치 없이 위 감정 결과를 직접증거로 채용하여 위 원고의 노동능력상실률을 인정하면서도 이 점에 대한 납득할 만한 설시가 전혀 없다. 따라서 원심에는 심리미진으로 인한 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 기왕증의 기여도에 대하여

교통사고로 인한 피해자의 후유증이 그 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 나타난 것이라면, 그 사고가 후유증이라는 결과 발생에 대하여 기여하였다고 인정되는 정도에 따라 그에 상응한 배상액을 부담케 하는 것이 손해의 공평한 부담이라는 견지에서 타당하고 (대법원 1998. 5. 15. 선고 96다24668 판결 등 참조), 피해자가 기왕의 장해로 인하여 이미 노동능력의 일부를 상실한 경우 당해 사고로 인한 노동능력 상실의 정도를 산정하기 위하여는 기왕에 존재하고 있던 장해와 당해 사건 사고로 인한 장해를 합쳐 현재의 노동능력 상실의 정도를 알아내고 여기에서 기왕의 장해로 인한 노동능력 상실의 정도를 감하는 방법으로 산정함이 타당하다고 할 것이며 (대법원 1996. 8. 23. 선고 94다20730 판결 등 참조), 한편 피고가 원고 주장의 후유장해가 기왕증에 의한 것이라고 다투는 경우 피고의 위 주장은 소송법상의 인과관계의 부인이고 따라서 원고가 적극적으로 그 인과관계의 존재 즉 당해 사고와 상해 사이에 인과관계가 있다거나 소극적으로 기왕증에 의한 후유장해가 없었음을 입증하여야 할 것이다.

원심 및 제1심의 판결과 그 채택 증거에 의하면, 원고 원고 1은 이 사건 사고 전인 1992. 1. 29. 소외 덕산토건 주식회사에서 업무상 재해를 당하여 좌측 제1수지 기저골 관절 내 골절의 상병으로 요양하다가 치료 종결하고 1992. 6. 8. 근로복지공단 대전지역본부로부터 산업재해보상보험법상의 장해등급 제10급 제7호(한 손의 엄지손가락을 제대로 못쓰게 된 사람)의 장해보상일시금 11,735,120원을 수령한 사실, 피고 주식회사 신한은 근로복지공단에 위 원고를 위하여 이 사건 사고로 인한 장해보상금 지급신청을 하였으나, 위 공단은 원고가 이 사건 사고로 좌측 제1수지 중수지 관절운동영역이 1/2 이상 제한되어 한 손의 엄지손가락을 제대로 못쓰게 된 사람으로 장해등급 제10급 제7호의 장해상태에 해당하나 이미 앞서 본 바와 같이 동일한 등급의 장해보상금을 수령한 사실이 있다는 이유로 부지급결정을 한 사실이 인정되는바, 원심은 위와 같은 사실을 인정하면서도 그와 같은 사정만으로 위 원고에게 기왕증으로 인한 노동능력 상실이 있었다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 위 원고에 대한 노동능력상실률을 산정함에 있어 위 기왕증을 고려하여야 한다는 피고들의 주장을 배척하였다.

그러나 앞서 본 장해보상일시금의 지급 원인과 장해 내용을 살펴보면 오히려 원고에게 기왕증에 의한 후유장해가 있었다고 보일 뿐 아니라 기왕증에 의한 후유장해가 없었다는 점에 대하여는 위 원고가 입증하여야 할 것임에도, 원심이 위 원고가 앞서 본 바와 같은 장해보상일시금을 지급받은 사정만으로 위 원고에게 기왕증으로 인한 노동능력 상실이 있었다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 위 원고에 대한 노동능력상실률을 산정함에 있어 위 기왕증을 고려하여야 한다는 피고의 주장을 배척한 것은 기왕증의 기여도에 관한 법리를 오해하였거나 입증책임을 전도시킴으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지도 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.