채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하되어야 한다.

원고 (소송대리인 법무법인 로윈 담당변호사 박성기외 1인)

피고 (소송대리인 공익법무관 유영혁)

2008. 11. 20.

창원지방법원 밀양지원 2007. 10. 9. 선고 2007가단3904 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 소외 1에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 창원지방법원 밀양지원 1992. 12. 1. 접수 제19239호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 소외 1에 대하여 8,750만 원의 대여금채권이 있는데, 소외 1이 위 채무를 면탈하기 위하여 친족관계에 있는 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었거나, 위 근저당권의 피담보채무의 소멸시효가 완성되었으므로 위 소외 1을 대위하여 위 근저당권설정등기의 말소를 구한다.

나. 판단

채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하되어야 한다( 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결 , 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결 등 참조).

을 제6호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 8.경 소외 2에게 소외 1에 대한 위 대여금채권을 양도한 사실이 인정되는바, 그렇다면 원고가 소외 1에 대하여 채권이 있음을 전제로 이를 보전하기 위한 이 사건 소는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 부적법하다.

2. 결론

그러므로 원고의 이 사건 소는 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.

판사 최인석(재판장) 문흥만 이수정