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피 고 인
피고인 1외 2인
항 소 인
피고인들 및 검사
검사
배성훈
변 호 인
법무법인 로앤로 담당변호사 최호근외 3인
주문
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 (피고인들)
피고인들이 공소외 5의 청탁을 받고 도박혐의자들과 상의하여 도박사건을 축소, 은폐한 사실이 없고, 피고인 1, 3은 공소외 9, 10, 11 등과 공모하여 현행범인체포서, 확인서, 임의동행동의서 등을 허위로 작성한 사실이 없으므로, 피고인들에 대한 공소사실을 그대로 인정하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
나. 양형부당
(1) 피고인들
피고인들에 대한 원심판결의 각 형( 피고인 1 : 징역 10월, 집행유예 2년, 피고인 2 : 징역 8월, 집행유예 2년, 피고인 3 : 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
(2) 검사 ( 피고인 1, 2에 대하여)
피고인 1, 2에 대한 원심판결의 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 공소사실의 요지 및 원심의 판단
가. 공소사실의 요지
(1) 피고인들에 대한 직무유기의 점
피고인 1, 3은 각 ○○경찰서 △△지구대 소속 경찰관이고, 피고인 2는 ○○경찰서 강력4팀 소속 경찰관이다.
피고인 1, 3 및 △△지구대 소속 경찰관인 공소외 9, 11, 18, 10 등은 2007. 4. 27. 03:15경 속칭 아도사끼 도박현장인 ○○시 △△읍 (이하 생략) 소재 공소외 16의 집을 급습하여 도박혐의자 21명을 현행범으로 체포하고 도금 770만원을 압수한 다음 같은 날 04:20경까지 도박혐의자 21명을 △△지구대로 연행하였고, 그 무렵 피고인 2와 ○○경찰서 강력4팀 소속 경찰관인 공소외 1, 6, 7, 19 등도 지원요청을 받고 △△지구대에 도착하였다.
도박현장을 급습할 당시 도박혐의자인 공소외 2는 화장실을 통하여 도주를 하다가 공소외 11에게 발각되었고, 도박현장에는 770만원에 상당하는 도금이 있었으며, 도박혐의자를 △△지구대에 연행한 후 도박혐의자인 공소외 20이 피고인 1에게 현장에 있던 사람 전원이 도박을 하였다고 진술하였고, 또 △△지구대에서 도박혐의자인 공소외 21, 12 등이 숨겨둔 도금 합계 615만원이 발견되었으므로, 도박현장에서 연행되어 온 21명 전원이 도박을 하였다고 의심할 수 있는 상황이었다.
따라서 도박사건을 수사하는 피고인들과 위 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들로서는 도박혐의자 21명 전원에 대하여 현행범인체포서와 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다는 내용의 확인서를 작성하고, 압수물품에 대한 압수조서와 압수목록을 작성한 다음 경찰서로 인계하여 이를 도박사건에 대한 혐의입증에 사용하도록 하여야 할 직무가 있다.
그런데 피고인들과 위 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들은, 도박혐의자 중 절반이 ○○, △△지역에 거주하고 있고, 마침 △△지역에서 영향력이 있는 공소외 5가 △△지구대로 찾아와 도박혐의자들에 대한 선처를 부탁하자, ○○, △△지역에 거주하는 도박혐의자들 및 도박주도자들과 상의하여 위 도박사건을 축소 및 은폐하기로 마음먹었다.
이에 피고인들과 위 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들은 공모하여, 도박현장에서 현행범으로 체포한 도박혐의자 21명을 구금상태만 유지한 채 약 4시간 동안 방치하고, 피고인 2는 도박혐의자들에게 그들 스스로 상의하여 그 중 일부만 범행을 시인하여 처벌을 받도록 하는 속칭 ‘총대메기’의 기회를 제공하고, 그 후 도박혐의자들이 총대메기를 한 결과 공소외 8, 22, 23, 21 등 4명이 도박을 하였다고 자인하자, 피고인들 및 위 경찰관들은 위 4명에 대하여만 입건하고 범행을 부인하는 나머지 18명(나중에 △△지구대에 자진출석한 공소외 4 포함)에 대하여서는 책임을 묻지 않고 그대로 석방하기로 의논을 하여, 도박혐의자 22명에 대하여 형식적인 진술서만을 작성하도록 한 후 범행을 시인하는 위 4명에 대하여만 아래 (2)와 같이 현행범인체포서와 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다는 내용의 확인서를 허위로 작성하고 나머지 18명에 대하여는 임의동행동의서를 허위로 작성한 다음 도박현장에서 압수한 도금 119만원을 도박혐의자 공소외 13에게, △△지구대에서 압수한 도금 415만원을 도박혐의자 공소외 12에게 각 반환하고, 또 △△지구대에서 도박혐의자 공소외 21로부터 압수한 도금 200만원을 분실한 후 범행을 시인하는 위 4명과 신원미확인자 등 합계 9명만을 ○○경찰서로 연행하고 나머지 13명은 △△지구대에서 석방하였으며, 그 후 강력4팀 소속 경찰관들은 후임자에게 사건설명을 하는 등의 어떠한 조치도 취하지 아니한 채 이 사건 도박사건을 인계하고, 강력4팀 소속 경찰관 공소외 7은 ○○경찰서로 연행되어 온 도박혐의자 공소외 14가 도박전과가 있는 사람으로서 공소외 15의 성명을 도용하여 진술서를 작성한 사실을 발견하고도 도박혐의에 관하여 조사를 하거나 후임 경찰관에게 이를 고지하지 아니한 채 공소외 14를 석방하였다.
이로써 피고인들과 위 △△지구대 및 강력 4팀 소속 경찰관들은 위 도박사건 수사에 관한 직무를 유기하였다.
(2) 피고인 1, 3에 대한 허위공문서작성 및 행사의 점
피고인 1, 3은 △△지구대 소속 경찰관인 공소외 9, 11, 10과 공모하여, 사실은 도박현장을 급습하여 도박혐의자 21명 전원을 현행범으로 체포하였고, 도박혐의자들에 대하여 체포의 사유 및 변호인선임권 등을 고지한 사실이 없으며, 범행을 부인하는 공소외 24 등 18명에게 임의동행을 요구하거나 그 중 13명을 ○○경찰서로 임의동행한 사실이 없음에도, 공소외 9와 공소외 10이 범행을 시인한 위 4명에 대하여는 체포의 사유 및 변호인선임권을 고지한 것처럼 각 현행범인체포서 및 확인서를 작성하고, 공소외 24 등 17명에 대하여는 마치 적법한 임의동행을 요구하여 동의를 받고, 공소외 24 등 13명을 ○○경찰서 강력팀으로 임의동행한 것처럼 공소외 16, 25, 26, 27, 13, 28, 29, 14, 30, 4, 20, 31, 32, 24, 3, 33, 12 등 17명에 대한 임의동행동의서 17장을 각 허위로 작성한 다음, 같은 날 08:20경 위와 같이 허위로 작성한 현행범인체포서 및 확인서 각 4장, 임의동행동의서 17장을 그 정을 모르는 ○○경찰서 강력5팀 소속 경찰관인 공소외 34에게 교부함으로써 이를 행사하였다.
나. 원심의 판단
원심은 그 거시증거들을 종합하여 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 그대로 인정한 후 유죄로 판단하였다.
3. 이 법원의 판단
가. 사실의 인정
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 당심증인 공소외 35, 36, 37, 38, 34, 3의 각 증언을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) ○○경찰서 △△지구대 소속 경찰관인 피고인 1, 3, 공소외 9, 11, 18, 10 등은 도박을 하고 있다는 신고를 받고 2007. 4. 27. 03:15경 팀장인 피고인 1의 지휘 아래 도박현장인 김해시 진영읍 (이하 생략) 소재 공소외 16의 집으로 출동하여 도박혐의자 21명을 검거하여 도박현장 및 도박혐의자 등을 사진촬영하고 도박자금을 압수한 후 같은 날 04:20경 도박혐의자 21명 전원을 △△지구대에 연행하였고, 그 무렵 △△지구대로부터 지원요청을 받았던 ○○경찰서 강력4팀 소속 경찰관인 피고인 2, 공소외 1, 6, 7, 19도 △△지구대에 도착하였다.
(2) △△지구대에 연행되어 온 도박혐의자들이 전원 도박혐의를 부인하는 상태에서, 피고인 1은 △△지구대 소속 경찰관의 숫자가 적고 수사경력이 부족하며 지구대가 협소하다는 이유로 강력4팀 팀장인 공소외 1에게 도박혐의자들을 그대로 인계받아 갈 것을 요청하였고, 이에 공소외 1과 피고인 2 등은 그들이 현장에 출동하여 도박혐의자를 검거한 것이 아니고 채증이 제대로 되어 있지 않다는 이유로 인수를 거절하였다.
(3) 그러자 피고인 1은 △△지구대장인 공소외 37에게 전화하여 도박단속을 하였는데 출동한 강력4팀에서 인계를 받지 않으려고 하여 업무가 마비상태라는 취지의 보고를 하였고, 이에 공소외 37은 ○○경찰서 상황관리관인 공소외 39에게 전화하여 지구대의 적은 인원으로 수사가 어려우므로 지구대에서는 초동조치만 하여 강력4팀에 인계하겠다는 취지의 말을 한 후 공소외 1에게도 전화로 같은 취지의 말을 하였다.
(4) 그리하여 같은 날 05:00경 피고인 1과 공소외 1은 지구대 소속 경찰관들이 강력4팀 소속 경찰관들의 협력하에 기초적인 조사를 완료한 후 강력4팀에 사건을 인계하기로 하여 강력4팀 소속 경찰관들도 지구대 내로 들어와 조사를 돕기 시작하였고, 그 과정에서 피고인 1은 도박혐의자 공소외 20으로부터 그들이 속칭 ‘도리짓고땡’ 도박을 하였다는 사실을 알아내고, 강력4팀 소속 경찰관인 공소외 19는 공소외 21이 지구대 화장실에 숨긴 200만원을, 같은 소속 경찰관인 공소외 6은 공소외 12의 상의 안주머니에 있던 415만원을 찾아내 도금으로 압수하였으며, 같은 소속 경찰관인 피고인 2는 도박혐의자들에 대하여 ‘결정이 되었느냐, 실제 도박을 한 사람은 나오라’고 추궁하였다.
(5) 한편 피고인 1과 공소외 1 사이에 위와 같이 사건인계에 관하여 이견이 있어 도박혐의자들에 대한 수사가 제대로 이루어지지 아니한 채 시간이 흐르자, 서울에서 원정을 와서 이 사건 도박을 개장한 도박혐의자 공소외 2가 △△지역 사람인 도박혐의자 공소외 3에게 도박전과가 없는 △△사람들이 자백을 하면 그 벌금에 상당한 금액을 지급하겠으니 총대를 멜 사람을 물색하라고 하였고, 이에 공소외 3이 도박전과가 없는 △△사람인 공소외 8, 22, 23 등 3명으로부터 동의를 얻고, 또 △△사람만 도박한 것으로 하면 경찰관들이 믿지 않을 수가 있다는 이유로 공소외 2가 도박전과가 없는 서울사람인 공소외 21로부터 동의를 얻어, 공소외 8, 22, 23, 21 등 4명이 스스로 도박을 하였다고 자백하였다.
(6) 위와 같이 도박혐의자 사이에 총대메기가 진행되는 도중에 △△지역 번영회장을 맡고 있는 공소외 5는 도박혐의자 공소외 23의 처 공소외 17로부터 연락을 받고 05:00경 △△지구대를 방문하여 경찰관들과 인사를 하고 선처를 부탁한 후 돌아갔다.
(7) 강력4팀 소속 경찰관인 공소외 6은 위와 같이 공소외 8 등 4명만이 범행을 자백하고 나머지 도박혐자의들이 여전히 범행을 부인하자 진술서 양식을 컴퓨터로 작성, 출력하여 지구대 소속 경찰관과 강력4팀 소속 경찰관으로 하여금 도박혐의자들로부터 개별적으로 진술서를 받도록 지시하였고, 이에 위 경찰관들이 지구대 2층 숙직실, 순찰차 등으로 도박혐의자들을 데려간 뒤 분리하여 각 진술서를 받아 오자, 위 각 진술서들을 취합한 다음 도박혐의자들을 개별적으로 면담하면서 예컨대, 범행을 시인한 공소외 8에게는 ‘4명만 도박했다는 것이 말이 되느냐, 다른 가담자들도 지적해 달라’고 하는 등으로 범행을 부인하는 자들의 범행가담 여부를 조사하는 한편, 도박혐의자 전원을 모두 경찰서로 연행할 생각으로 △△지구대 소속 경찰관인 공소외 9, 10으로 하여금 도박혐의를 인정하는 4명에 대하여는 현행범인체포서를 작성하고 도박혐의를 부인하는 18명(당시 도박혐의자는 도박현장에서 연행되어 온 21명과 나중에 △△지구대에 자진출석한 공소외 4 등 22명이었음)에 대하여는 ○○경찰서로 임의동행하는 데 동의한다는 취지의 임의동행동의서를 받도록 지시하였다.
(8) 이에 공소외 9와 공소외 10은 위 4명에 대하여 체포의 사유 및 변호인 선임권을 고지하고 현행범으로 체포하였다는 내용의 공소외 9 명의로 된 현행범인체포서와 공소외 10 명의로 된 확인서를 각 작성하고, 피고인 3과 공소외 10 및 △△지구대 소속 경찰관인 공소외 11은 도박혐의을 부인하는 공소외 16, 25, 26, 27, 13, 28, 29, 14, 30, 4, 20, 31, 32, 24, 3, 33, 12 등 17명으로부터 ‘경찰관으로부터 임의동행을 요구받으면서 이를 거부할 수 있음은 물론 언제든지 자유롭게 퇴거할 수 있는 권리를 함께 고지받았으며 스스로 임의동행에 동의하였음을 확인합니다’라는 취지의 임의동행동의서를 작성받았다.
(9) 그런데 그 무렵 팀장인 공소외 1을 비롯한 강력4팀 소속 경찰관들은 그 시각에 도박혐의자 22명 전부를 경찰서로 연행하여서는 야간근무조인 자신들의 근무시간 내에 조사를 완료할 수 없다는 이유로 도박혐의를 인정하는 4명과 신원이 확인되지 않은 5명 등 합계 9명만을 경찰서로 연행하고, 나머지 도박혐의자들에 대하여는 진술서를 토대로 추후에 조사하는 것으로 사건처리방향을 정하였다.
(10) 그리하여 피고인 3은 공소외 6의 지시를 받아 도박혐의를 부인하는 공소외 12에게 압수금 415만원을 반환하고, 피고인 1의 지시를 받아 역시 도박혐의를 부인하는 공소외 13에게 압수금 119만원을 반환하였으며, 나머지 도금을 정리하여 공소외 10에게 압수조서 및 압수목록을 작성하게 하였고, 그 후 공소외 6은 신원이 확인된 사람에게 신분증을 돌려주면서 차후 소환하면 출석하라는 내용을 고지하면서 귀가조치를 하였다.
(11) 그 후 강력4팀 소속 경찰관들과 △△지구대 소속 경찰관 공소외 18, 11은 현행범으로 체포된 4명과 신원미확인자 공소외 2, 20, 26, 14 및 참고인으로 도박혐의를 진술할 가능성이 높은 것으로 판단된 공소외 27 등 9명을 데리고 07:00경 △△지구대를 출발하여 07:30경 ○○경찰서에 도착하였고, 그 곳에서 강력4팀 경찰관인 공소외 7은 신원미확인자 공소외 14가 도박전과가 다수 있고, 벌금미납자이며, △△지구대에서 공소외 15 명의를 도용하여 진술서를 작성하였다는 사실을 밝혀내고도 공소외 14에 대하여 신원확인과 벌금미납자 검거보고서만을 작성한 채 석방하고, 나머지 신원미확인자들에 대하여도 신원만 확인한 후 석방하였다.
(12) ○○경찰서의 근무규칙상 지구대 동행사건의 경우 경찰서 인치시각이 08:00 이후인 경우에는 다음 근무조가 사건을 인수하여 처리하도록 되어 있고, 이 사건 현행범인체포서에는 경찰서 인치시각이 08:07으로 기재되어 있어서 강력4팀은 이 사건 도박사건을 별다른 추가조사 없이 현행범으로 체포된 4명의 신병과 함께 그들에 대한 현행범인체포서 및 확인서, 도박혐의자 22명 명의의 진술서, 도박혐의를 부인한 앞서 본 17명 명의의 임의동행동의서, 도박현장과 도박혐의자를 촬영한 사진, 현금 591만원과 자기앞 수표 십만원권 6매 및 화투 20매에 대한 압수조서 등을 강력5팀에 별다른 설명 없이 인계였다.
(13) 위와 같이 이 사건 도박사건을 인계받은 ○○경찰서 강력5팀 경찰관들은 현행범으로 체포되어 신병이 인계된 4명에 대하여만 입건을 하고 조사를 한 후 검찰에 송치하고, 나머지 18명에 대하여는 입건도 하지 아니한 채 전혀 조사를 하지 아니하였다.
나. 판단
(1) 직무유기의 점에 관한 판단
형법 제122조 소정의 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 때라 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기 등 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우를 의미하고, 공무원이 태만, 분망, 착각 등으로 인하여 직무를 성실히 수행하지 아니한 경우나 형식적으로 또는 소홀히 직무를 수행하였기 때문에 성실한 직무수행을 못한 것에 불과한 경우는 이에 해당되지 아니하고( 대법원 1997. 4. 11. 선고 96도2753 판결 ), 따라서 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립하는 것이므로, 어떠한 형태로든 직무집행의 의사로 자신의 직무를 수행한 경우에는 그 직무집행의 내용이 위법한 것으로 평가된다는 점만으로 직무유기죄의 성립을 인정할 것은 아니다( 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도1390 판결 참조).
그러므로 위와 같은 법리를 이 사건에 비추어 보건대, 위 인정사실과 같이, 피고인 1과 피고인 3 및 △△지구대 소속 경찰관들은 도박현장을 급습하여 도박현장 및 도박혐의자를 사진촬영하고 도금을 압수하는 등으로 증거를 채집하는 한편 도박현장에 있던 혐의자 21명 전원을 △△지구대로 연행하였고, 연행되어 온 도박혐의자들이 전원 혐의를 부인하자 피고인들과 ○○경찰서 강력4팀 소속 경찰관인 공소외 6이 도박혐의자들에 대하여 범행을 자백할 것을 권유하였으며, 이에 공소외 8 등 4명만이 자백을 하고 나머지 18명이 여전히 범행을 부인을 하자 범인을 추가로 밝혀내기 위하여 경찰관들이 도박혐의자 전원에 대하여 개별적으로 진술서를 작성받고, 공소외 6은 이를 취합한 후 다시 도박한 사람을 밝혀내기 위하여 도박혐의자를 개별적으로 면담하여 조사하였으며, 그러한 상태에서 수사에 별다른 진전이 없고 강력4팀의 근무교대시각이 다가오자 우선 범행을 자백한 4명에 대하여만 현행범으로 체포하고 나머지 혐의부인자 18명에 대하여는 일단 석방한 후 추후에 조사하는 것으로 사건처리방향을 정한 후 신원이 확인된 13명은 지구대에서 바로 석방하고 범행을 자백한 4명과 신원미상자 등 합계 9명만을 경찰서로 연행한 후 신원미상자 등 5명도 신원을 확인한 다음 석방하고 ○○경찰서 근무규칙에 따라 현행범으로 체포된 4명의 신병과 도박혐의자 22명 명의의 진술서, 압수조서, 현장사진 등의 증거서류를 빠짐없이 강력5팀에게 인계하였다면, 비록 그 과정에서 도박개장자인 공소외 2 등의 주도로 소위 총대메기가 이루어지는 것을 사전에 방지하지 못하고, 도박현장에서 21명 전원을 사실상 현행범으로 체포하였음에도 범행을 시인한 4명에 대하여 현행범으로 체포하여 경찰서에 인계하였을 뿐 나머지 도박혐의자 18명을 석방하였으며, 압수된 도박자금 중 일부를 피압수자에게 반환하고, 도박전과로 인하여 타인의 명의를 도용한 공소외 14에 대하여 추가조사를 하지 아니한 채 석방하였으며, 강력5팀에 사건을 인계하면서 사건경위에 관한 구체적인 설명을 하지 아니하는 등의 잘못이 있었다 하더라도, 강력4팀으로부터 사건을 인계받은 강력5팀에서 진술서 등 인계받은 증거서류 등을 기초로 석방된 도박혐의자 18명에 대하여 다시 소환, 조사하여 입건할 수 있었던 점에 비추어 보면, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 공소사실 기재와 같이 공소외 5의 부탁을 받고 도박혐의자와 상의하여 도박사건을 축소, 은폐하기로 마음먹고 위와 같이 사건처리방향을 정하였다는 점이 명백히 입증되지 아니하는 이상, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 위와 같이 도박사건을 처리한 것은 관련법령의 미숙지, 태만, 분망 등으로 인하여 업무를 소홀히 수행한 것으로 볼 수 있을지언정 의식적으로 18명에 대한 수사업무를 방임 내지 포기한 것이라고는 할 수 없다.
나아가 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 공소사실 기재와 같이 공소외 5의 부탁을 받고 도박혐의자와 상의하여 도박사건을 축소, 은폐하기로 마음먹었는지 여부에 관하여 살피건대, 이에 부합하는 증거로는 ‘ 공소외 5가 △△지구대를 다녀간 후 4명만이 현행범으로 체포되고 나머지는 석방되었다’, ‘사람들이 공소외 5가 오면 해결된다는 말을 하였다’‘, ‘ 공소외 4가 큰 소리로 자신이 총대를 메겠다고 하였고, 경찰관들이 이 말을 들었을 수도 있었다’, ‘ 피고인 2가 도박혐의자들에 대하여 결정되었느냐고 말하였다’는 취지의 공소외 20, 12, 30, 25, 31, 3 등의 진술이 있으나, 앞서 인정한 바와 같이 소위 총대메기는 공소외 5가 △△지구대에 오기 전에 공소외 5와는 일면식도 없는 서울사람인 공소외 2에 의하여 시작되었고, 총대를 멘 사람들에 대한 보상금도 공소외 2가 지급한 점, 피고인 2가 도박혐의자들에 대하여 한 ‘결정이 되었느냐’라는 말은 실제 도박을 한 사람은 자백하라는 취지로 이해될 수도 있으므로(원심증인 공소외 24는 그와 같은 취지로 이해하였다고 증언함), 피고인 2의 위와 같은 발언이 도박혐의자들에게 총대메기를 하라고 권유한 것이라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각 증거들만으로는 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들이 공소외 5의 부탁을 받고 도박혐의자와 상의하여 도박사건을 축소, 은폐하기로 마음먹었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실을 그대로 인정하여 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인들의 항소이유의 주장은 이유 있다.
(2) 현행범인체포서, 확인서의 허위작성 및 행사의 점에 관한 판단
기록에 의하면, 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들 중 어느 누구도 자신이 현행범으로 체포된 공소외 8, 22, 23, 21 등 4명에 대하여 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다고 진술하고 있지 아니하고, 위 4명도 경찰관 어느 누구로부터도 체포사유 및 변호인선임권을 고지받았다고 진술하고 있지 아니하므로, 일응 피고인들과 △△지구대 및 강력4팀 소속 경찰관들은 위 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성함에 있어 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니한 것으로 보인다.
그러나 현행범을 체포하는 경찰관으로서는 일부러 체포사유와 변호인선임권을 고지하지 아니할 이유가 없으므로 만약 경찰관이 이를 고지하지 아니하였다면 그것은 체포당시의 급박성이나 부주의로 인한 것일 개연성이 높은 점에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로 이 사건 현행범인체포서와 확인서를 작성한 △△지구대 소속 경찰관인 공소외 9, 10이 체포에 참가한 △△지구대 소속 경찰관 전원이 체포 당시에 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였다는 점을 인식하고서도 허위공문서를 작성할 의사로 이 사건 현행범인체포서와 확인서를 작성하였다고 단정하기 어렵고(즉 누군가 당연히 고지하였을 것이라는 잠재적 의식하에 별다른 인식 없이 작성하였을 개연성을 배제할 수 없다), 가사 그렇지 않다 하더라도 공소외 9, 10과 이 사건 현행범인체포서와 확인서를 허위로 작성하는 데 피고인 1, 3이 공모하였다는 점은 이를 인정할 어떠한 증거도 없다.
따라서 이 부분 공소사실을 그대로 인정하여 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 1, 3의 항소이유의 주장은 이유 있다.
(3) 임의동행동의서 허위작성 및 행사의 점에 관한 판단
기록에 의하면, 이 사건 각 임의동행동의서는 앞서 본 도박혐의자인 공소외 16 등 17명이 ‘경찰관 공소외 10으로부터 임의동행을 요구받으면서 이를 거부할 수 있음은 물론 자유롭게 퇴거할 수 있는 권리를 고지받았으며, 스스로 임의동행에 동의하였음을 확인한다’는 내용으로 그들 명의로 각 작성한 서류인 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 이 사건 각 임의동행동의서는 공소외 16 등이 작성한 사문서일 뿐 공무원이 작성한 공문서라고 할 수 없으므로, 임의동행동의서가 공문서임을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 이를 지적하는 피고인 1, 3의 항소이유의 주장은 이유 있다.
4. 결론
따라서 피고인들의 사실오인에 관한 항소이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 위 2.의 가.항 기재와 같고, 이는 위 3.의 기재에서 본 바와 같이 그 증명이 없으므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.