[1] 외국환거래법이 미신고 귀금속 수출입행위의 기수범에 대해서만 몰수·추징을 하도록 규정하고 미수범에 대해서는 몰수·추징을 하도록 규정하지 않고 있는 것으로 보아 미신고 귀금속 수출행위 미수범에 대하여는 몰수·추징을 할 수 없다고 보는 것이 외국환거래법의 입법취지에 부합한다. [2] 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법을 적용하여 처벌할 수는 없다.

피고인

피고인

김태권

법무법인 명문 담당변호사 이대우

인천지방법원 2008. 3. 12. 선고 2008고단390 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 42일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다.

압수된 증 제1호를 몰수한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

1. 항소이유의 요지

외국환거래법이 미신고 귀금속 수출입행위의 기수범에 대해서만 몰수·추징을 하도록 규정하고 미수범에 대해서는 몰수·추징을 하도록 규정하지 않고 있는 것으로 보아 이 사건과 같은 미신고 귀금속 수출행위 미수범에 대하여는 몰수·추징을 할 수 없다고 보는 것이 외국환거래법의 입법취지에 부합할 것임에도 불구하고 피고인으로부터 압수된 증제1 내지 10호를 몰수한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 위와 같은 몰수형의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로살피건대, 피고인에 대한 관세법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는, 원심 판시 범죄사실 기재와 같은바, 관세법상의 무신고 수출입죄와 외국환거래법상의 무허가·신고 수출입죄의 입법목적, 그 대상 물품과 구성요건, 그 수출입 및 통관 절차에 관한 규정 등을 비교·종합하여 보면, 귀금속 등의 수출입 및 통관에 관한 한 외국환거래법은 관세법의 특별법으로 보아야 할 것이므로, 통관에 필요한 절차를 거치지 않고 귀금속 등을 수출입한 행위에 대해서는 외국환거래법상 무허가·신고 수출입죄에 의하여 처벌할 수 있을 뿐, 관세법을 적용하여 처벌할 수는 없다고 할 것인데( 대법원 2005. 11. 8. 선고 2005도5582 판결 등 참조), 위 범죄사실에 대하여 관세법위반죄와 외국환거래법위반죄가 모두 성립함을 전제로 위 두 죄가 상상적 경합범 관계에 있다고 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이러한 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 법리오해 주장에 대하여

살피건대, 압수된 증 제1 내지 10호는 피고인의 미신고 금괴밀수출 미수의 범행에 제공된 물건임은 명백하고, 이는 형법 제48조 제1항 제1호 의 “범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건”에 해당하여 몰수의 대상이 되고( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 참조), 피고인이 주장하는 사정은 위와 같은 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이므로 이 부분 피고인의 주장은 이유 없다.

3. 결론

따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 : 외국환거래법 제28조 제2항 , 제1항 제3호 , 제17조 , 형법 제30조 (벌금형 선택)

1. 노역장유치 : 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 미결구금일수의 산입 : 형법 제57조

1. 몰수 : 형법 제48조 제1항 제1호 (압수물에 대한 몰수의 적법성은 위에서 본 바와 같으나, 형법 제48조 제1항 제1호 의 몰수는 임의적인 것이므로 그 몰수의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 전부 또는 일부 몰수할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있는바, 이 사건 범행이 기수에 이르렀을 경우 피고인이 얻을 수 있었을 경제적 이익에 비하여 압수된 증 제1 내지 10호의 가액이 현저히 큰 점, 피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황, 미신고 수입행위가 국가경제에 미치는 영향, 기타 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 가지 사항들을 참작하여 보면 압수된 증 제1 내지 10호 전부를 몰수하는 것은 부당하다고 판단되므로 압수된 증 제1호만을 몰수하기로 한다)

1. 가납명령 : 형사소송법 제334조 제1항

이 사건 공소사실 중 관세법위반의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 2. 가.항 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계로 기소하고 법조경합관계에 있는 판시 외국환거래법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 홍경호(재판장) 정현식 이호산