[1] ‘한방의료행위’의 의미 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 한의사가 진단용 방사선 발생장치를 사용하여 성장판 검사를 한 것은 ‘한방의료행위’에 포함된다고 보기 어려워 한의사의 면허 범위 외의 의료행위에 해당하나, 이를 이유로 한 한의사면허자격 정지처분은 재량권의 범위를 넘거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다고 한 사례

[1] 한방의료행위는 사회통념상 우리의 옛 선조로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 하는 것을 의미한다. 다만, 구체적인 행위가 한방의료행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 의료관계법령에서 ‘의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관한 적극적인 정의규정을 두고 있지 않은 이상, 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 관계 규정, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 하는 것으로, 어떠한 진료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지 아니면 한의사만이 할 수 있는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 결국 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단하여야 한다.

[2] 한의사가 진단용 방사선 발생장치를 사용하여 성장판 검사를 한 것은 ‘한방의료행위’에 포함된다고 보기 어려워 한의사의 면허 범위 외의 의료행위에 해당하나, 이를 이유로 한 한의사면허자격 정지 처분은 재량권의 범위를 넘거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다고 한 사례.

[1] 의료법 제2조 제2항 제3호 , 보건범죄단속에 관한 특별 조치법 제5조 [2] 의료법 제2조 제2항 제3호 , 27조 제1항 , 제37조 , 제66조 제1항 제4호 , 행정소송법 제27조

[1] 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 (공2004하, 1989)

원고 (소송대리인 변호사 김득현)

보건복지가족부장관

2008. 9. 12.

피고가 2008. 3. 5. 원고에 대하여 한 한의사면허자격정지 1월 15일의 처분을 취소한다.

소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1.처분의 경위

가. 원고는 의정부시 (상세주소 생략)에서 (상호 생략)이라는 상호로 한의원(이하 ‘이 사건 의료기관’이라 한다)을 운영하면서, 2007. 1. 9.부터 2007. 3. 2.까지 이 사건 의료기관을 방문한 소외 1을 비롯한 약 50명의 환자들에 대하여 주당 최대 동작부하의 총량이 10mA/분 이하의 진단용 엑스선 발생기인 “BGM-6”(이하 ‘이 사건 기기’라 한다)을 사용하여 성장판 검사를 실시하였다.

나. 피고는, 한의사인 원고가 의료법 제27조 제1항 을 위반하여 면허된 사항 외의 의료행위로 진단용 방사선 발생장치를 사용하여 성장판 검사를 하였다는 내용의 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반사실에 관하여 의정부지방검찰청으로부터 기소유예처분을 받자, 2008. 3. 5. 원고에 대하여 의료법 제66조 제1항 제4호 , 의료관계 행정처분 규칙 제4조 관련 [별 표] 제2호 제(가)목 18), 제1호 제(라)목 1)에 의하여 한의사면허자격정지 1월 15일(2008. 4. 1.부터 2008. 5. 15.까지)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 변론 전체의 취지.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고가 이 사건 의료기관에서 이 사건 기기를 사용하여 성장판 검사를 한 것은 다음과 같은 이유에서 한의사 면허 범위 외의 의료행위라고 할 수 없다.

(가) 의료법 제37조 제1항 은 한의원을 포함한 모든 의료기관이 진단용 방사선 발생장치를 설치, 운영할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 또한 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙 제17조 는 이 사건 기기와 같이 주당 최대 동작부하의 총량이 10mA/분 이하의 진단용 엑스선 발생기만을 사용하는 의료기관에 대하여는 의사 또는 치과의사, 방사선사와 같은 자격을 요하는 안전관리책임자를 선임할 의무를 면제하고 있는바, 현행 의료관계법령상 한의사가 진단용 방사선 발생장치를 설치, 운영할 수 없다는 제한을 둔 규정이 없다.

(나) 또한, 이 사건 기기와 같은 방사선 발생장치는 의사 또는 치과의사 등 서양의학을 하는 의료용으로만 쓰이는 것이 아니라 공학용으로도 사용되고 있고, 이 사건 기기를 이용하여 성장판 검사를 하는 것은 한의학적인 측면에서 보았을 때 뼈의 상태에 관한 정보를 수집하는 진단방법의 하나인 망진(망진)에 해당하여 이를 한의학적 이론을 바탕으로 한다고 아니할 수 없다.

(2) 가사 원고가 이 사건 기기를 사용하여 성장판 검사를 한 것이 한의사 면허 범위 외의 의료행위에 해당한다고 하더라도, 한의사와 의사의 업무 영역을 이원화하여 서로 영역을 침범하지 못하도록 하면서 그 각각의 면허 범위를 명확하게 구분짓는 규정을 두지 아니한 우리나라 의료법 체계 등 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권을 남용한 것으로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판 단

(1) 한의사 면허범위 이외의 의료행위 해당 여부

(가) 의사ㆍ한의사의 면허범위에 관한 규정

의료법은 의사와 한의사를 모두 의료인으로 보되, 의사는 의료와 보건지도에 종사함을 임무로 하고, 한의사는 한방의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 하며( 제2조 ), 의사가 되고자 하는 자는 의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사의 학위를 받은 자로서 국가시험에 합격한 후 피고의 면허를 받아야 하고, 한의사가 되고자 하는 자는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자로서 국가시험에 합격한 후 피고의 면허를 받아야 하며( 제5조 ), 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없고 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다( 제27조 )고 규정하고 있으며, 보건범죄단속에 관한 특별조치법은 의료법 제27조 제1항 의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를, 한의사가 아닌 자가 한방의료행위를 업으로 하는 자를 처벌하도록 규정하고 있다( 제5조 ).

이와 같이 의료관계법령은 의사와 한의사의 업무에 관하여 구별하면서 의사나 한의사 면허의 범위와 관련하여 ‘의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관한 적극적인 정의규정 또는 특정한 의료행위의 허용 또는 금지에 대하여 구체적으로 규정하고 있지는 않다.

(나) 한방의료행위의 개념

일반적으로 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것으로 인식되고 있고( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3405 판결 참조), 이러한 의료행위 중 한의약에 관하여는 한의약육성법 제2조 제1호 에서 정하는 바와 같이 우리의 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 의료행위라고 정의하고 있다. 또한, 헌법재판소도 침시술행위는 한방의료행위에 포함되는 것이 명백하고, 보건범죄단속에 관한 특별조치법 제5조 가 규정하고 있는 ‘한방의료행위’는 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 의미하는 것으로서 불명확한 개념이라고 볼 수 없고( 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 93헌바65 결정 , 2003. 2. 27. 선고 2002헌바23 결정 ), 의료행위 또는 한방의료행위의 개념이 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기도 어렵다고 한다( 헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2003헌바86 결정 ). 이와 같은 점 등을 고려하면, 한방의료행위는 사회통념상 우리의 옛 선조들로부터 전통적으로 내려오는 한의학을 기초로 한 질병의 예방이나 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 하는 것을 의미한다고 할 것이다.

다만, 구체적인 행위가 한방의료행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위와 같이 의료관계법령에서 ‘의료행위’나 ‘한방의료행위’에 관한 적극적인 정의규정을 두고 있지 않는 이상, 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 관계 규정, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것으로, 어떠한 진료행위가 의사만이 할 수 있는 의료행위에 해당하는지 아니면 한의사만이 할 수 있는 한방의료행위에 해당하는지 여부는 결국 해당 진료행위가 학문적 원리를 어디에 두고 있는가에 따라 판단하여야 할 것이다.

(다) 서양의학과 한의학의 각 진단방법

① 한의학의 진단 방법은 크게 진찰(진찰)과 진단(진단)으로 나눌 수 있다. 진찰은 환자가 나타내는 개별적인 증상을 수집하는 과정이며, 진단은 진찰을 통해 찾아낸 유의성(유의성)이 있는 정보들을 종합·분석하고 귀납하여 질병의 원인 및 과정을 추적하고 치료 방향을 결정하는 것이다. 환자에 대한 진찰과 진단을 통해 치료법이 결정되고, 이에 따라 적절한 약물, 침구, 물리 요법 등이 처방되면서 치료가 시작된다.

한의학의 주요 진찰법에는 망(망)·문(문)·문(문)·절(절) 등의 방법이 있다. 망진(망진)은 시각을 통하여 환자의 정신상태, 면색(면색), 형체(형체), 동태(동태), 국소상황(국소상황), 설상(설상) 및 분비물과 배설물의 색, 질, 양 등의 변화를 관찰함으로써 질병을 진단하는 방법을 말한다. 문진(문진)은 환자로부터 나타나는 여러 가지 소리와 냄새의 이상한 변화를 통해 질병을 진찰하는 방법으로, 청각에 의하여 환자의 언어, 호흡이나 기침 등의 소리를 진찰하고, 배설물에서 나는 냄새를 살펴 질병을 감별하는 것이다. 문진(문진)은 의사가 환자나 그의 보호자에게 질병의 발생, 진행 과정, 치료 경과와 현재의 증상 및 기타 질병과 관련된 여러 가지 정황을 물어서 진찰하는 방법이다. 절진(절진)은 맥을 보는 맥진(맥진)과 눌러 보는 안진(안진)으로 나뉘는데, 의사가 손을 이용하여 환자의 신체 표면을 만져보거나 더듬어보고 눌러봄으로써 필요한 자료를 얻어내는 진찰 방법이다.

위의 네 가지 진찰법을 통하여 수집한 증상들을 종합·분석함으로써 환자의 상태에 대한 정확한 인식이 이루어지게 되며, 그에 따라 적합한 치료법이 선정된다. 그런데 이 방법으로 진찰해서 완전한 진찰이 이루어지지 않을 때는, 양도락 측정기, 경락 측정기, 파동 진찰기, 경혈 탐지기, 비만 측정기 등을 이용하여 진단 및 치료를 한다.

이처럼 유의성 있는 정보들을 종합 분석하여 하나의 패턴을 구성하는 과정이 변증(변증)이며, 변증의 기본적인 강령을 ‘팔강(팔강)’이라고 한다. 팔강이란 환자의 상태를 분석하는 음(음), 양(양), 표(표), 리(리), 한(한), 열(열), 허(허), 실(실)의 여덟 가지 기준을 말한다.

② 이에 반하여 서양의학은 해부, 조직, 생화학의 이론 등을 기초이론으로 하여 질병이라는 것을 주로 외부적인 인자, 즉 세균이나 바이러스 등에 의하여 인체의 특정 부위에 변화가 생겨서 나타나는 것으로 보아 그 특정 증상 및 그 특정 증상을 야기한 직접적인 원인에 관하여 치료를 하는 데 중점을 둔다. 따라서 서양의학의 진찰방법은 서양과학인 실험과학에 근거를 두고 인체의 화학적, 생물학적인 변화를 관찰, 측정하는 데 주안을 두고 있고, 문진(문진), 시진(시진), 청진(청진), 타진(타진), 촉진(촉진) 등을 비롯한 전통적인 진단방법 이외에 CT기기, MRI기기, 초음파검사, EKG, 혈액검사, 소변검사 등 각종 기기를 이용하여 검사하는 등의 방법으로 진단을 하고 있다.

(라) 진단용 방사선 발생장치에 관한 규정

앞서 본 바와 같이 의료법은 한의사와 의사의 업무영역을 구별하면서 그 면허 범위에 관하여는 구체적인 규정을 두고 있지 않으나, 진단용 방사선 발생장치에 관하여는 별도로 규정하고 있다. 즉, 의료법 제37조 는 진단용 방사선 발생장치를 설치·운영하려는 의료기관에 대하여 시장·군수·구청장에 대한 신고의무, 안전관리기준에 맞도록 설치·운영하여야 할 의무, 안전관리책임자의 선임의무, 정기검사ㆍ측정의무 및 방사선 관계 종사자에 대한 피폭관리의무를 부과하면서 그 구체적인 내용은 보건복지가족부령에 위임하고 있고, 위와 같은 위임에 따라 제정된 진단용 방사선 발생장치의 안전관리에 관한 규칙은 위와 같은 의무를 세분하여 규정하고 있다. 또한, 위와 같은 진단용 방사선 발생장치 중 진단용 엑스선 발생기만을 사용하면서 이 사건 기기와 같이 주당 최대 동작부하의 총량이 10mA/분 이하를 사용하는 의료기관에 대하여는 정기피폭선량측정의무( 제4조 제5항 ), 방사선구역 설정의무( 제9조 ), 안전관리책임자선임의무( 제10조 ), 방사선 관계 종사자에 대한 건강진단의무( 제13조 )의 의무를 면제하고 있다.

(마) 진단용 방사선 발생장치 사용을 통한 성장판 검사

성장판은 세포분열을 통하여 뼈가 성장하도록 하는 뼈의 말단부에 있는 연골부위이다. 이러한 성장판은 그 개폐에 따라 뼈의 발육을 알아 볼 수 있는 척도가 되고 있는데, 성장판이 열려 있는 경우 그 부분의 세포분열을 통하여 뼈가 성장하게 되고, 성장판이 닫혀 있는 경우 그 부분에서 세포분열이 일어나지 아니하여 뼈가 더 이상 성장하지 못한다.

성장판은 모든 부분이 일순간에 닫히는 것이 아니라 일반적으로 손가락, 발가락부위가 먼저 닫히고 다음이 무릎, 그리고 손목, 척추부위가 가장 늦게 닫힌다. 일반적으로 사춘기가 시작되면 급성장기가 와서 1년에 7~13cm정도로 급격하게 키가 크고, 그 이후 여자는 초경 후 2년, 남자는 변성기 이후 3년 동안 성장을 완만하게 성장을 한 후, 성장판이 닫혀서 거의 성장이 종료된다. 그 시기는 남자가 고등학교 1, 2학년 정도, 여자는 중학교 2, 3학년 정도로 알려져 있다.

성장판 검사는 이러한 성장판이 있는 손목, 발뒤꿈치, 무릎 등을 엑스선(X-ray)으로 촬영하여 그 촬영사진을 판독하여 성장판의 개폐 여부, 골연령 측정 등을 통하여 뼈의 성장의 가능 여부, 성장이 멈추는 시기, 최종키 등을 알아내는 진찰방법이다.

(바) 이 사건 기기를 이용한 성장판 검사의 한방의료행위 여부

위에서 본 바와 같이 우리나라 의료체계는 의료법상 의사는 의료행위, 한의사는 한방의료행위에 종사하도록 되어 있으며 면허도 그 범위에 한하여 주어지는 등 서양의학과 한의학으로 이원적으로 구분되어 있는 점, 해부학, 생물학 등 서양과학에 기초를 두고 인체의 특정부위의 증상을 실험적, 분석적으로 보는 서양의학과 달리 한의학은 인체를 하나의 소우주로 보고 신체의 기능을 종합적으로 바라보는 등 인체와 질병을 보는 관점도 달라 진단방법에 있어서도 차이가 있는 점, 원고가 이 사건 의료기관에 방문한 환자들에 대하여 한 성장장애 또는 성장부진에 대한 치료목적 및 치료방법에 관하여는 한의학적인 방법이 사용되어 이러한 치료자체가 한방의료행위가 아니라고 할 수 없지만, 원고가 이 사건 기기를 이용하여 성장판 검사를 한 것은 해부학적으로 뼈의 성장판의 상태를 확인하여 성장의 가능성이 있는지 여부를 진단하기 위한 것이어서 이에 관하여 한의학적 방법이 사용되었다고 보기 어려운 점, 의료법 제37조 제1항 에서는 모든 의료기관이 진단용 방사선 발생장치를 설치, 운영할 수 있는 것을 전제로 규정하고 있다고 볼 여지도 있으나, 이는 진단용 방사선 발생장치의 설치, 운영에 관한 규정으로서 이로써 의료기관에 대하여 그 위험에 따른 의무를 부과하기 위하여 규정한 것이지 한의사와 의사의 면허 범위에 관한 것을 규정한 것이 아니어서 이를 근거로 한의사가 진단용 방사선 발생장치를 사용하여 한 성장판 검사가 한방의료행위에 해당한다고 볼 수는 없는 점, 한의사가, 의사가 운영하는 의료기관으로부터 진단용 방사선 발생장치를 이용하여 촬영한 엑스선 촬영사진을 근거로 뼈의 상태를 확인하여 환자들에 대하여 한의학적으로 치료하는 것은 현행 의료법상으로 가능하고, 또한 이 사건 기기가 주당 최대 동작부하가 10mA/분 이하의 것이어서 진단용 방사선 발생장치에 관한 규칙에 정한 각종의무가 면제된다고 하더라도, 이 사건 기기가 위 규칙에 정한 진단용 방사선 발생장치로서 그 목적이 신체 내부의 모습을 촬영하여 그 모습을 확인함으로써 신체 내부의 이상증후를 판단하기 위하여 개발된 것으로 이론적으로 서양의학적 기초에 둔 기기임에는 변함이 없는 점, 한의학의 발전을 위하여 현대 서양과학적인 이론에 바탕을 둔 의료기기를 사용한 한의학적 진단 및 치료방법의 개발이 요구되고 있으나, 한의사와 의사의 면허범위를 구별하여 서로 업무영역을 구분하고 있는 이원적인 의료관계법을 취하고 있는 우리나라의 입법태도를 고려하면, 이러한 한의학과 의학의 상호교차 문제는 한의사와 의사 등 이해관계자들이 상호 이해관계를 조정하여 국민적인 합의를 통한 입법적으로 해결하여야 할 문제인 점 등 의료관계법령의 규정 및 목적, 원고가 진단용 방사선 발생장치를 이용하여 한 성장판 검사 방법 및 그 내용, 한의학의 이론적 기초 및 한의학적 진단방법 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 이 사건 기기를 이용하여 환자들에 대하여 성장판 검사를 한 것은 ‘한방의료행위’에 포함된다고 보기 어렵다. 따라서 한의사인 원고가 이 사건 기기를 사용하여 성장판검사를 한 것은 한의사의 면허 범위 이외의 의료행위를 한 때에 해당한다고 할 것이다.

(2) 이 사건 처분의 재량권 일탈 남용 여부

이 사건 기기 사용이 한의사의 면허 범위를 벗어나는 것인지 여부에 관하여 명확한 법규정이 없는 상황에서 원고로서는 면허 이외의 의료행위를 하게 한다는 점에 관하여 명확한 인식이 없었던 점, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 기기를 사용하여 성장판 검사를 한 것이 의료법을 위반한 것으로 평가되는 것은 한방의료행위에 관한 명확한 규정이 없는 우리나라 의료법에 대한 법해석을 통하여 이루어진 것인 점, 원고가 이 사건 기기를 사용한 것은 수진자들에 대하여 좀 더 양질의 의료행위를 하기 위한 목적에서 한 것인 점, 이 사건 기기는 주당 최대동작부하의 총량이 10mA/분 이하로 의료법령상 여러 의무가 면제되는 등 방사선으로 인한 위험이 적은 점, 원고가 이 사건 기기 사용이 한의사의 면허범위를 벗어나는 것이 분명하다면 차후 이 사건 기기를 이용한 성장판 검사를 하지 않을 것임을 분명히 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 원고의 한의사면허자격을 1개월 15일 동안이나 정지시킴으로써 진단용 방사선 발생장치와 관련이 없는 진료행위까지도 전면적으로 할 수 없게 하는 것으로 그 위반행위에 비하여 지나치게 가혹한 처분을 하는 것으로 재량권의 범위를 넘거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다고 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.