경매개시절차 개시 전의 근저당권자가 별도로 배당요구를 하지 않은 경우, 배당에서 제외되는지 여부(소극)

부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 그 개시 전의 근저당권자는 민사소송법 제728조 에 의하여 준용되는 같은 법 제605조 에 의한 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 그러한 근저당권자가 배당요구를 하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다.

민사소송법 제605조 , 제728조 , 민법 제356조

주식회사 사조상호신용금고 (소송대리인 변호사 김응조)

동일방직 주식회사 (소송대리인 변호사 정연조)

서울고법 1995. 6. 29. 선고 95나4270 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

부동산을 목적으로 하는 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 그 개시 전의 근저당권자는 민사소송법 제728조 에 의하여 준용되는 같은 법 제605조 에 의한 배당요구를 하지 않았더라도 당연히 배당요구를 한 것과 동일하게 취급되므로, 그러한 근저당권자가 배당요구를 하지 아니하였다 하여도 배당에서 제외하여서는 아니된다 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 부동산에 2개의 근저당권을 설정받은 원고가 그 중 1개의 근저당권에 기하여 경매신청을 하고 나머지 1개의 근저당권에 대하여는 경매신청이나 배당요구를 하지 아니하였다 하여도 그 피담보채권에 우선적으로 배당하였어야 함에도 이를 후순위 근저당권자인 소외 주식회사 진흥상호신용금고 및 피고에게 배당한 이 사건 배당은 위법하다고 판단하였는바, 이는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 민사소송법 제605조 , 민법 제356조 의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.