채권자대위소송에서, 95세의 고령인 피대위자의 생존 추정 여부 및 이에 대한 입증책임

채권자대위소송에 있어 피대위자가 1938년에 함경북도로 전적한 후 호적, 주민등록 등 생존을 입증할 증거가 없다 하더라도 그가 허무인이 아닌 실존인물임이 명백하고, 또한 오늘날에 있어서 사람이 95세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점은 상대방이 이를 적극적으로 입증하여야 한다.

민법 제3조 , 제404조 , 민사소송법 제261조

대법원 1994.10.25. 선고 94다18683 판결(공1994하,3089) >

원고 1 외 5인 원고들 소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김인섭 외 2인

대한민국

서울민사지방법원 1994.7.14. 선고 93나33059 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유(그 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)에 대하여

기록에 의하면 원고들은 이 사건 청구원인으로서, 제1심 공동피고인은 1928.3.19. 피고로부터 미등기토지인 이 사건 임야를 매수하여 임야대장에만 자신의 명의로 등재하고 소유권이전등기는 마치지 않은 채 소유하다가 1938.6.28. 자신의 숙부인 망 소외 1에게 금 30원에 매도하였고, 위 소외 1은 1966.7.25. 사망하여 원고들이 그의 공동재산상속인이 되었으므로, 원고들은 위 제1심 공동피고인에 대하여 가지고 있는 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 위 제1심 공동피고인을 대위하여 피고에게 위 1928.3.19. 매매를 원인으로 위 제1심 공동피고인 앞으로의 소유권이전등기 절차의 이행을 구한다고 주장하고 있다.

이에 대하여 원심은, 원고들이 제1심 공동피고인을 대위하여 피고에게 소유권이전등기 청구권을 행사하려면 제1심 공동피고인이 생존하는 것을 전제로 하여야 하는데, 그 거시 증거에 의하면 제1심 공동피고인은 1899.3.12.생(95세)으로서 경남 동래군 (주소 1 생략)에 호적을 두고 거주하다가 1938.6.29.(‘1928.6.29.’은‘1938.6.29.’의 오기로 보인다) 함경북도 성진군 (주소 2 생략)(‘(주소 3 생략)’은‘(주소 2 생략)’의 오기로 보인다)으로 전적한 사실만이 인정될 뿐 전적한 이후 그의 생존여부는 물론 전적한 후의 호적의 존재나 그가 호적부상에 생존하는 것으로 기재되어 있는지 등은 전혀 알 길이 없고 주민등록 역시 존재하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 제1심 공동피고인은 과거에 전적한 사실만 알 수 있을 뿐 그 이후 그의 생존을 확인할 수 없고 더우기 현재 95세로서 생존해 있을 가능성이 희박하므로 제1심 공동피고인이 아직도 생존하는 사람이라고 인정하기 어렵고 달리 그의 생존을 인정할 증거도 없다는 이유로, 원고들의 이 사건 소는 채권자대위권 행사의 요건을 결한 것으로서 부적법하다고 하여 이를 각하하였다.

그러나 원심이 인정한 사실에 의하더라도 제1심 공동피고인은 허무인이 아닌 실존인물임이 명백하고, 또한 오늘날에 있어서 사람이 95세까지 생존한다는 것이 매우 희귀한 예에 속한다고도 할 수 없는 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그는 현재 생존하고 있는 것으로 추정된다 할 것이고, 오히려 그가 사망하였다는 점은 피고가 이를 적극적으로 입증하여야 할 것이다 (당원 1994.10.25. 선고 94다18683 판결 참조).

그렇다면 제1심 공동피고인이 사망하였다는 점에 관한 피고의 아무런 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서 원심은 위와 같이 제1심 공동피고인이 생존하고 있음을 인정할 만한 호적등본이나 주민등록표등본 등 아무런 증거가 없고, 현재 95세로서 생존해 있을 가능성이 희박하다는 이유만으로 제1심 공동피고인을 사자로 단정하여 원고들의 이 사건 청구는 사자를 대위하여 소유권이전등기 절차의 이행을 구하는 것으로서 부적법하다고 인정·판단하고 말았으니 이러한 원심의 판단에는 채증법칙을 위배하였거나 입증책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

이에 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.