형법 제355조 제1항 에 해당하는 죄로서 친족 간에 죄를 범한 때에는 형법 제361조 , 제328조 제2항 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

피고인

피고인

주성화

공익법무관 정경태(국선)

의정부지방법원 2007. 6. 5. 선고 2006고정778 판결

원심판결을 파기한다.

이 사건 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

피고인이 이 사건에 이르게 된 경위, 피고인이 잘못을 뉘우치고 깊이 반성하고 있는 점 등 피고인에 대한 제반정상을 고려하면, 원심의 선고형(벌금 1,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

직권으로 살피건대, 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2005. 2. 8. 17:00경 강원 철원군 갈말읍 신철원리 미래부동산 앞길에서, 공소외 1로부터 공소외 2에게 전달해 달라는 부탁과 함께 금 2,000,000원을 교부받은 공소외 3으로부터 공소외 2에게 전달해 주겠다며 위 금원을 받아 보관하던 중 2005. 2. 9.경 채무변제금 등 목적으로 위 금 2,000,000원을 임의 사용함으로써 이를 횡령하였다”고 함에 있는바, 이는 형법 제355조 제1항 에 해당하는 죄로서 친족 간에 죄를 범한 때에는 형법 제361조 , 제328조 제2항 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이다.

그런데, 기록에 의하면, 피고인은 피해자 공소외 1의 삼촌인 사실이 인정되고, 공소외 1이 피고인을 고소하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로(검사는 고소인 공소외 2를 피해자로 보고 공소를 제기한 것으로 보이나, 이경자가 위탁한 2,000,000원은 공소외 2에게 전달되기까지는 의연히 이경자의 소유라고 할 것이므로, 이 사건 공소사실의 피해자는 이경자라 할 것이다), 이 사건 공소에 관하여는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호 에 의하여 공소기각판결을 하여야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심판결은 사실을 오인하거나 친족상도례에 관한 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

그렇다면, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같고, 이는 앞서 본 바와 같은 이유로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호 에 따라 이 사건 공소를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이종언(재판장) 조병대 김혜선