가. 업소의 객실에 '비디오케'를 설치하고 손님으로 하여금 이에 맞추어 노래 부르도록 한 것만으로 유흥주점 영업행위라고 할 수 있는지 여부

나. 행정처분이 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제53조에 위반되었다 하여 바로 위법한 것으로 되는지 여부

가. 식품접객업자가 유흥주점 영업행위를 하였다고 하기 위하여는 유흥종사자를 두거나 유흥종사자 또는 손님의 노래, 춤, 만담, 곡예 등 유흥을 위하여 단란주점영업소에는 허용되지 않는 무대장치 등의 유흥시설을 설치하고 영업을 한 경우라야 할 것이므로, 손님이 노래할 수 있도록 마이크 장치, 자막용 영상장치 및 자동반주장치가 되어 있는 시설인 소위 비디오케는 단란주점 영업소에서 설치할 수 있는 장치라고 할 것이어서, 업소의 객실에 비디오케를 설치하여 두고 손님으로 하여금 이에 맞추어 노래를 부르도록 한 것만으로는 단란주점 형태의 영업을 하였다고 할 수는 있으나 유흥주점 형태의 영업을 한 것이라고 할 수 없다.

나. 식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 15로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 형식은 부령으로 되어 있으나 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부 장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 같은 법 제58조 제1항의 규정에 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로, 같은 법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 같은법시행규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 같은 법 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 따라서 행정처분이 위 기준에 위반되었다는 사정만으로 그 처분이 위법한 것으로 되는 것은 아니다.

가. 식품위생법 제21조 제2항 , 식품위생법시행령 제7조 제8호 , 제8조 제3항 , 식품위생법시행규칙 제20조 나. 식품위생법 제58조 제1항 , 식품위생법시행규칙 제53조

나. 대법원 1993.5.25. 선고 92누18726 판결(공1993하,1903) 1993.6.29. 선고 93누5635 판결(공1993하,2170) 1994.3.8. 선고 93누21958 판결(공1994상,1204)

원고

서울특별시 서초구청장

서울고등법원 1994.2.18. 선고 93구23901 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

식품위생법 제21조 제2항, 같은법시행령 제7조 제8호에서는, 식품접객업은 휴게음식점영업, 일반음식점영업, 단란주점영업 및 유흥주점영업으로 나누면서, 단란주점영업은 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 손님이 노래를 부르는 행위가 허용되는 영업을, 유흥주점영업은 주로 주류를 조리·판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업을 말한다고 규정하고, 위 시행령 제8조 제3항에서는 유흥주점영업에서의 유흥시설은 유흥종사자 또는 손님의 노래, 춤, 만담, 곡예 등 유흥을 위하여 설치한 무대장치, 무도장,조명시설, 음향시설 등을 말하되 다만 단란주점에서 손님이 노래를 할 수 있도록 하기 위하여 설치한 보건사회부령이 정하는 음향 및 반주시설을 제외한다고 규정하고 있고, 같은법시행규칙 제20조 별표 8 업종별시설기준 중 식품접객업의 시설기준에 의하면, 단란주점영업소에서는 손님이 노래할 수 있도록 하기 위한 음향 및 반주시설로서 마이크 장치, 자막용 영상장치, 자동반주장치, 반주용 악기를 설치할 수 있다고 규정하고 있으므로, 식품접객업자가 유흥주점영업행위를 하였다고 하기 위하여는 유흥종사자를 두거나 유흥종사자 또는 손님의 노래, 춤, 만담, 곡예 등 유흥을 위하여 단란주점영업소에는 허용되지 않는 무대장치 등의 유흥시설을 설치하고 영업을 한 경우라야 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면, 원고가 설치하였던 소위 비디오케는 손님이 노래할 수 있도록 마이크 장치, 자막용 영상장치 및 자동반주장치가 되어 있는 시설인 사실이 인정되는바, 이러한 시설은 단란주점영업소에서 설치할 수 있는 장치라고 할 것이므로, 원고가 그 업소의 객실에 위 비디오케를 설치하여 두고 손님으로 하여금 이에 맞추어 노래를 부르도록 한 것만으로는, 단란주점 형태의 영업을 하였다고 할 수는 있으나, 유흥주점 형태의 영업을 한 것이라고 할 수 없을 것이다.

같은 취지에서 원고가 일반음식점영업허가를 받고 그 업종을 위반하여 유흥주점영업행위를 하였다고 볼 수 없다고 본 원심은 정당하다.

소론이 들고 있는 당원 1993.10.22. 선고 93누10576 판결은 식품위생법시행령이 1992.12.21. 대통령령 제13782호로 개정되기 전의 사안으로서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.

그리고, 식품위생법 시행규칙 제53조에서 별표 15로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 형식은 부령으로 되어 있으나 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 같은 법 제58조 제1항의 규정에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로, 같은 법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법여부는 위 시행규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 같은 법 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 따라서 행정처분이 위 기준에 위반되었다는 사정만으로 바로 그 처분이 위법한 것으로 되는 것은 아니다 (당원 1993.5.25. 선고 92누18726 판결 참조).

그러므로, 원고는 일반음식점영업허가를 받고 유흥주점영업 이외의 다른 업종의 영업행위를 한 것에 불과하므로, 원고의 행위에 대하여는 위 행정처분기준의 개별기준 제10호 차목 (2)항을 적용하여야 할 것인데도, 피고가 유흥주점영업행위를 한 경우에 적용하는 위 차목 (1)항을 적용하여 원고에게 2개월간의 영업정지를 명하는 이 사건 처분을 하였음에 대하여, 원심이, 위 행정처분기준은 행정기관 내부에서의 사무처리지침을 정한 것에 불과하여 국민이나 법원을 구속하는 법규로서의 효력은 없지만 식품위생법에 의한 행정처분을 하는 행정기관인 피고로서는 그 행정처분을 행함에 있어 위 행정처분기준을 따라야 할 것이고, 이를 위반한 이 사건 처분은 그 제재양정의 적정여부에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 위법하다고 판시한 것은, 위 행정처분의 기준에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이다.

그러나 원심은 한편으로, 거시증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 원고가 관련법규를 위반한 정도와 경위, 비디오케 시설을 설치 운영한 기간, 업소의 규모와 운영실태 등 제반사정을 고려하여 볼 때 이 사건 처분은 원고의 위반행위에 비하여 제재의 정도가 너무 무거운 재량권의 범위를 넘은 위법한 처분이라고도 판시하고 있는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당할 것으로 수긍이 가므로, 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심판결은 결국 정당하고, 앞서 본 바와 같은 법리오해의 위법은 판결결과에 영향이 없다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.