행정처분의 효력정지나 집행정지는 그 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때에 할 수 있는 것이므로 행정처분 그 자체가 위법하다고 주장하는 사유는 그 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대한 적법한 재항고사유가 될 수 없다.

행정처분의 효력정지신청 기각결정에 대하여 행정처분 자체의 위법을 사유로 한 재항고의 적부

행정처분의 효력정지나 집행정지는 그 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때에 할 수 있는 것이므로 행정처분 그 자체가 위법하다고 주장하는 사유는 그 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대한 적법한 재항고사유가 될 수 없다.

행정소송법 제23조 제2항

대법원 1990.12.26. 자 90두13 결정(공1991,641) 1991.3.2. 자 91두1 결정(공1991,1102) , 1991.5.2. 자 91두15 결정(공1991,1527)

재항고인 1 외 23인 재항고인들 소송대리인 변호사 이돈명 외 6인

경기도 교육감

서울고등법원 1994.5.13. 자 94부415 결정

재항고를 모두 기각한다.

재항고이유를 본다(재항고이유제출기간 경과 후에 제출한 “항고이유보충서”에 기재된 재항고이유는 재항고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).

행정처분의 효력정지나 집행정지는 그 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정될 때에 할 수 있는 것이므로 행정처분 그 자체가 위법하다고 주장하는 사유는 그 행정처분의 효력정지신청을 기각한 결정에 대한 적법한 재항고사유가 될 수 없는 것 이니(당원 1991.3.2. 자 91두1 결정; 1991.5.2. 자 91두15 결정 각 참조), 이 사건 폐교처분이 위법하다는 주장은 적법한 재항고이유가 되지 못한다.

○○분교의 폐교 여부가 본안판결에 의하여 결정되기 까지는 재항고인들은 본교인 △△국민학교에서 학교수업을 받을 수 있으므로 이 사건 폐교처분의 존속으로 말미암아 재항고인들이 상급학년 또는 상급학교로의 진학이 지체될 위험이 있다는 소론은 받아들일 수 없고, 기록을 살펴보아도 달리 위 처분의 존속으로 말미암아 재항고인들에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할 자료가 발견되지 아니하므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청을 기각한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택