서울고등법원 2016.10.28. 선고 2015누63861 판결

1. 제1심 판결 이유의 인용이 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 제4면 제9행 "고용보험법 시행령"을 "구 고용보험법 시행령(2015. 6. 30. 대통령령 제26368호로 일부개정되기 전의 것, 이하 '고용보험법 시행령'이라 한다)" 으로, 판결문 제6면 아래에서 2행부터 제7면 9행까지를 아래와 같이 각 고치고, 별지 관련법령 및 피고가 당심에서 추가한 주장에 관한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

"설령 처분사유로 추가하는 것이 허용된다고 하더라도, 고용보험법 제107조 제1항 은 육아휴직급여를 지급받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것으로 규정하고 있고, 고용보험법 제107조 제2항에 따라 준용되는 산업재해보상보험법에 따르면 위 소멸시효는 육아휴직급여 신청으로 중단하도록 규정하고 있는바, 비록 고용보험법 제70조 제2항에서 육아휴직급여는 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 신청할 수 있도록 규정하고 있고 고용보험법 시행규칙 제116조 제2항에 따르면 육아휴직 급여는 매월 단위로 지급을 신청하여야 하고 이 경우 해당 월중에 실시한 육아휴직분에 대한 육아휴직 급여의 지급 신청은 다음 달 말일까지 하여야 한다고 규정하고 있어 매월 육아 휴직 급여는 1개월이 경과한 때부터 소멸시효가 진행된다고 볼 여지도 있으나 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률의 규정, 육아휴직급여를 지급하는 취지에 비추어 볼 때 육아휴직은 하나의 휴직이나 근로자의 생활안정, 모성 보호 등을 위하여 매월 단위로 육아휴직급여를 지급받을 수 있도록 배려한 것으로 보이는 점, 고용보험법 제70조 제2항은 고용보험법 제107조 규정에 비추어 볼 때 훈시규정으로 보이는 점 등을 고려하면 육아휴직급여를 지급받을 권리는 매월 육아휴직급여의 1개월 경과일이 아니라 육아휴직 종료일로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 할 것인데, 원고는 육아휴직 최종일인 2012. 4. 26.부터 소멸시효 3년이 경과하기 전인 2015. 3. 26. 이 사건 신청을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 이 사건 신청은 소멸시효완성 전에 한 것이다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다."

2. 추가판단

가, 피고의 주장(본안전 항변)

육아휴직급여는 고용보험법 제70조 및 같은 법 시행령 제95조 소정의 기준에 따라 지급 요건과 금액 등이 당연히 확정되는 것이지 피고의 육아휴직급여 결정에 의하여 비로소 확정되는 것이 아니므로 이 사건 처분은 고용보험법령상의 신청기간 도과라는 사실을 공적으로 확인하여 알려주는 안내 회신에 불과하므로 항고소송이 되는 행정처분이라 할 수 없다.

나. 판단

항고소송의 대상이 되는 행정치분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다. 한편 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체 내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결 참조),

위 인정사실 및 관련규정에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 고용보험법 제70조 제1항, 제2항, 제71조, 제73조, 제74조 제1항, 같은 법 시행령 제81조, 제95조 제1항 내지 제4항, 제97조, 같은 법 시행규칙 제116조, 제117조 등에 의하면 고용보험법에 의한 육아휴직급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 자가 육아휴직급여 신청서에 소정의 서류를 첨부하여 관할 직업안 정기관의 장에게 제출하면, 직업안정기관의 장이 고용보험법 제70조 제1항에 따른 요건을 갖추었는지 여부와 제73조에 따른 지급 제한 등의 사유가 있는지 여부를 검토한 후 육아휴직급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다고 할 것이고, ② 따라서 육아휴직급여 수급자는 통상임금을 재산정함으로써 증액 산정된 육아휴직급여와 이미 수령한 육아휴직급여와의 차액을 구하는 신청을 하고, 피고가 이를 거부하면, 거부처분에 대한 항고소송을 제기함으로써 비로소 권리구제를 받을 수 있고, 곧바로 당사자소송으로 그 권리확인이나 급여의 지급을 소구할 수 없는 점(대법원 2014. 6. 26.자 2014두5002 판결 참조) 등에 비추어 보면 육아휴직급여와 기 지급금액과의 차액의 지급을 구하는 원고의 이 사건 신청에 대하여 피고가 그 차액 지급을 거부한 것은 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이라 할 것이므로, 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다.