2016구합62566 중국전담여행사지정 취소처분 취소

주식회사 제인투어앤디엠씨

문화체육관광부장관

2016. 12. 15.

2017. 1. 19.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2016. 3. 28. 원고에 대하여 한 중국전담여행사 지정취소 처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 이 사건 비망록과 이 사건 지침의 제정

1) 중화인민공화국(이하 '중국'이라 한다)은 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 1980년대부터 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치·접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998. 5. '중국공민 자비출국관광 국가'로 대한민국을 지정하였고, 피고, 외교통상부, 법무부, 건설교통부 관계관으로 구성된 한국측대표단과 중국 국가여유국, 외교부, 공안부 관계관으로 구성된 중국측대표단은 1998. 6. 2. 및 2000. 6. 27. 중국 단체관광객의 대한민국 관광에 따른 여러 관련 문제들의 실시방안에 관한 협상을 하고 그 협상에 따른 합의가 담긴 비망록(이하 '이 사건 비망록'이라 한다)에 서명하였다.

2) 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

- 중국측은 허가받은 34개 중국 여행사만 중국공민의 한국관광업무를 담당토록 하고, 한국측이 추천한 실력있고 신용있는 여행사 중 협력 파트너를 찾아 단체관광객 모집 · 접대계약을 체결한다. 한국측은 신용이 있고 재무상황과 서비스 상황이 양호한 35개 한국여행사를 중국관광객 접대 여행사로 추천한다.

· 중국측이 지정한 34개 여행사는 전담요원을 지정하여 주중한국대사관(영사관)의 단체관광사증업무를 전담토록 하고, 그 전담요원이 주중한국대사관(영사관)에 단체관광사증을 신청할 때에는 특별한 상황이 없는 한 편리를 제공하고 조속히 사증을 발급키로 한다.

3) 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 '중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 '전담여행사'라 한다)의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998.7.경 「중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침」(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였다.

4) 이 사건 지침 제3조는 전담여행사 신규지정에 관하여, 제11조는 지정취소 등 전담여행사 제재조치에 관하여 각 규정하고 있다(별지 '관계 법령 등' 참조).

나. 원고의 전담여행사 지정과 지정취소

1) 원고는 2011. 8. 1. 이 사건 비망록과 이 사건 지침 제3조를 근거로 전담여행사로 신규 지정되었다.

2) 피고는, 원고가 2015년 한 해 동안 100명에 못 미치는 중국인 관광객(62명)을 유치하였다는 이유로, 2016. 3. 28. 원고에 대하여 이 사건 지침 제11조 제3항 제4호에 따른 전담여행사 지정취소 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5호증, 을 제12, 13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

첫째, 이 사건 처분은 법규명령으로서의 효력이 없는 이 사건 지침에 근거하고 있는데, 이 사건 지침은 헌법상의 법률유보원칙 및 의회유보원칙에 위배되어 효력이 없으므로, 그에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다.

둘째, 원고는 다른 여행사들과 달리 인두세를 지급하면서까지 무리하게 관광객을 모집하지 아니하였고, 그로 인해 2015년도 유치실적이 다소 저조하기는 하였으나, 2014년에는 190명의 중국인 관광객을 유치한 점, 원고는 2015년 1월에도 50명의 관광객을 유치하였으나 부득이한 사정으로 다른 여행사에 진행을 맡기는 바람에 이를 유치 실적에 포함시킬 수 없었던 점, 원고는 2016년 1월에도 추가로 50명의 관광객을 유치하였는데, 피고가 이를 유치실적에 반영하지 아니한 점, 원고는 2017년에도 1,600명 이상의 관광객을 유치할 예정인 점 등의 사정을 참작하면, 이 사건 처분으로 인해 원고가 입게 될 불이익이 위 처분을 유지할 공익상 필요보다 크다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다.

나. 판 단

1) 이 사건 지침이 법률유보원칙 등에 반하는지 여부

행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회 유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 전원재판부 결정 등 참조).

그러므로 피고의 전담여행사 지정취소제도 및 이 사건 지침이 법률유보 및 의회 유보의 원칙에 반하는지 여부에 대하여 보건대, ① 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고(제2조), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상 · 재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며(제 5조), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하는 한편(제7조), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도·감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다(제10조)고 규정하고 있는바, 피고는 관광기본법이 정한 바에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치

및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 그 제3조와 제11조 등의 규정에 의하여 전담여행사의 지정행위와 지정취소행위를 한 점, ② 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 것은 중국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라

자국민의 해외 관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이고, 우리나라 법제가 중국단체관광 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문은 아니므로, 전담여행사 지정 및 지정 취소제도 자체가 여행업을 경영하거나 경영하려는 국민에 대하여 직업의 자유나 영업의 자유를 제한하는 것은 아닌 점, ③ 전담여행사 지정행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있고, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 지해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없는 점, ④ 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담하도록 하고 그 결과를 평가하여 지정취소 여부를 정한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여 행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 그 의무는 전담여행사로서의 지위를 보유하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하고, 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정 및 지정취소제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 제한의 본질적인 사항에 관한 것이라고 보기도 어려운 점, ⑤ 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정 및 지정취소행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여행사 지정 및 지정취소제도를 단순히 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 가정해 보더라도, 법령상 근거가 마련되지 않은 현재의 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정 및 지정 취소행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 오히려 입법적인 공백이 발생하여 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 더 이상 준수할 수 없게 되어 외교적인 마찰까지 예상되는 점, ⑥ 그동안 원고가 전담여행사로서의 지위를 누려왔던 것은 이 사건 지침이 유효하였기 때문이므로 원고의 주장대로 이 사건 지침이 무효라면 위와 같은 전담여행사의 지위를 회복할 수 있는 근거가 없어져 주장 자체에서 모순에 빠지게 되며, 이 사건 지침 중 전담여행사 지정에 관한 부분은 유효하고 지정취소에 관한 부분만 무효라고 볼 합리적인 이유도 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 전담여행사 지정 및 지정취소제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하는지 여부

가) 관련 법리

행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고, 또 그 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다고 할 것이나, 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두10251, 10268 판결 등 참조).

나) 이 사건 처분의 원인이 된 원고의 '최근 1년간 유치실적' 먼저 원고의 2015년 1월부터 12월까지의 유치실적이 62명임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 여기에 더하여 원고는 2015년 1월에도 50명의 중국인 관광객을 유치한 사실이 있다고 주장하나, 을 제7호증의 3, 13의 각 기재에 의하면 원고는 이 사건 처분을 위한 청문에 앞서 '부득이한 사정으로 원고를 통해 유치한 단체 50명(청소년문화 교류 관련)을 타 여행사로 연계하여 진행하였다'라는 취지의 의견서와 주식회사 앨리스 투어 명의로 된 세금계산서를 제출한 사실이 인정될 뿐이다. 그런데 위 인정사실만으로는 원고가 위 단체를 유치함에 있어 어떠한 기여를 하였다는 것인지, 위 단체와 정식으로 유치계약을 맺은 것인지 등에 관해 전혀 알 수 없어 이를 원고의 유치실적으로 인정할 수 없다. 그리고 원고는 2016년 1월에도 50명의 중국인 관광객(청소년문화교류 관련)을 유치한 사실이 있다고 주장하나, 이 부분에 관해서도 유치계약서 기타 원고의 기여도 등을 확인할 수 있는 자료를 추가로 제출하고 있지 아니하다.

따라서 원고의 '최근 1년간 유치실적'은 피고가 기 인정한 바와 같이 62명으로 봄이 타당하다.

다) 재량권의 일탈·남용

이 사건 비망록에 따른 중국과의 합의사항을 이행하기 위해서는 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 필요가 있는데, 피고는 그 요건 중의 하나로 '최근 1년간 유치실적이 100명 이상일 것'을 정하였고, 위 기준이 특별히 불합리하거나 부당해 보이지 않는 점, 위 기준은 2013. 5. 1. 이 사건 지침에 포함된 이래 모든 업체들에게 동일하게 적용되어 왔으므로, 원고로서는 이에 대비할 충분한 시간적 여유가 있었던 점, 다른 업체들도 모두 원고와 동일한 조건 아래 이 사건 지침에 따른 자격요건을 유지하기 위해 노력하였고, 그 결과에 따라 전담여행사 지위 갱신 또는 지정취소 등의 처분을 받은 점, 그런데 원고가 주장하는 사정만으로는 원고에 대하여만 이 사건 지침의 예외를 인정하여야 할 특별한 사유가 존재한다고 보기 어려운 점 등의 사정을 종합할 때, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사강석규

판사김유정

판사김대원