감사원심사2012-0039(2013.03.14)

대한주택보증이 보증 책임 부담약정에 따라 환급이행 후 시행사로부터 사업권 등을 이전받은 것은 사업의 양도에 해당함

원고는 대한주택보증에 이 사건 사업부지에 대한 일체의 권리 등 이 사건 사업에 관할 실질적 통제권이라는 재화를 공급하였다기 보다는 사업을 포괄적으로 양도하였다고 봄이 상당함.

부가가치세법 제6조, 제9조, 제13조

광주지방법원2013구합10434

각 분양보증계약'이라 한다)을 체결하였다.

원고는 ○○주택보증과 2007. 1. 16.□□사업장의, 2008. 10. 6.■■사업장의 각

주택건설대지 및 지상 건물(이하 '이 사건 신탁부동산'이라 한다)에 대하여 아래와 같

은 내용의 주택분양신탁표준계약을 체결하였다.

주택분양신탁표준계약(분양형)

제1조 (신탁부동산)

신탁부동산은 원고가 주택법 제16조의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 주택건설사업을

하고자 하는 별지 <신탁부동산목록> 기재의 토지(사업계획승인서상의 진입도로 및 기부채

납 대상 토지를 포함한다. 이하 '토지'라 한다) 및 동 토지 위에 건축 중이거나 건축된 건물

을 말한다.

제2조 (신탁목적)

이 신탁의 목적은 갑(원고)이 토지 위에 사업계획승인 내용에 따라 주택과 부대복리시설(이

하 '주택'이라 한다)을 건설하여 수분양자에게 분양계약을 이행하거나, 갑이 분양계약을 이

행할 수 없는 경우 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 가목에 따라 분양보증을 한 을(대

한주택보증)이 분양보증을 이행할 목적(분양이행 또는 환급이행을 말한다)으로 신탁부동산

을 관리・분양 및 처분(토지나 주택의 소유권이전을 포함한다. 이하 같다)하는 데에 있다.

제5조 (주택의 건설 및 분양)

① 갑은 사업주체로서 주택을 건설・분양한다.

② 갑은 제1항의 분양 전에 반드시 을의 분양보증을 받아야 한다.

제6조 (승계사업 등)

① 갑이 부도・파산 또는 회사정리절차나 화의개시신청 등으로 분양계약의 이행이 불가능하

다고 을이 인정하여 을 또는 을이 지정하는 자로 사업주체변경의 신청 등 승계사업을

하는 경우 갑은 이에 이의를 제기할 수 없다.

② 을 또는 을이 지정하는 자는 제1항의 신탁사무로서 분양보증의 이행을 위하여 신탁부동

산의 관리・분양 및 처분에 대한 사무를 처리한다.

제7조 (신탁부동산의 관리・운용 및 처분)

② 제6조의 경우 을은 다음 각 호의 방법에 의하여 신탁부동산을 관리・운용 및 처분한다.

1. 주택건설 및 그에 따른 부대사무

2. 신탁부동산에 대하여 분양 또는 처분

3. 신탁부동산에 대하여 적정한 방법, 시기 및 범위 등을 정하여 수선, 보존, 개량을 위

한 필요행위

4. 건물에 대하여는 적정가액의 손해보험의 가입. 이 경우 차입금 기타 채무의 담보로서

보험금 청구권에 질권 또는 근질권을 설정할 수 있다.

5. 신탁부동산의 수선, 보존, 개량 등의 관리사무를 을이 지정하는 제3자에게의 위임

6. 을 또는 을의 승낙을 받은 수임자는 관리사무를 수행하기 위하여 필요한 경우에 신탁

부동산의 일부를 무상으로 사용할 수 있다.

③ 을이 환급이행을 하는 경우 또는 제2항에 따라 수분양자에게 분양이행을 하는 경우 신

탁원본과 수익이 있는 경우 을은 상당하다고 인정되는 방법 및 가액으로 신탁재산을 처

분할 수 있으며 다음 각 호의 순서에 따라 신탁재산처분금액을 지급한다.

1. 제세공과금 및 신탁사무처리를 위한 제비용

2. 제12조 제2항 제3호에서 정한 을의 채권

④ 제3항에 의하여 잔여금액이 있는 경우 위탁자 겸 수익자에게 환급한다. 다만, 제3자의

압류・가압류・가처분 등이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

제10조 (신탁원본)

신탁원본은 다음 각 호와 같다.

1. 신탁부동산 및 신탁금

2. 신탁부동산의 분양대금

3. 신탁부동산의 물상대위로 취득한 재산

4. 차입금 채무 및 신탁부동산의 분양・처분과 관련하여 취득한 보증금 등의 상환채무

5. 기타 전 각 호에 준하는 자산 및 채무

제11조 (신탁수익)

신탁부동산의 분양대금, 신탁부동산의 처분금액 및 신탁재산에 속하는 금전의 운용수익 및

이에 준하는 것을 신탁수익으로 한다.

제12조 (수익자)

① 이 신탁계약에 있어서의 원본수익자는 갑 및 갑의 분양계약이행을 보증한 을로 한다.

② 제1항의 원본수익자 중 갑이 다음 각 호 1의 사유에 해당하는 경우에는 갑은 원본수익

권과 기한이익을 상실한다.

3. 갑이 을에 대한 채무를 불이행할 경우

양도각서

1. 원고가 사업의 시행자로서 부도, 파산 등의 부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계

속할 수 없게 되는 경우에는 주택건설 관련 법령, 분양보증약관 또는 대한주택보증의

원고는 2006. 8. 29. 대한주택보증에 아래와 같은 내용의 양도각서를 교부하였다.

내규 및 절차에 따라 대한주택보증(대한주택보증이 지정하는 자와 동 사업의 연대보증

사를 포함한다. 이하 같다)이 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건 하에 별첨

사업과 관련된 아래 권리를 대한주택보증에 양도합니다.

2. 또한 대한주택보증이 동 사업의 사업주체를 대한주택보증으로 명의변경하거나 별첨 주

택사업을 계속함에 있어서 원고의 동의 또는 승낙이 필요한 경우에도 당연히 원고의 동

의 등을 받은 것으로 보며, 원고는 일체의 이의가 없음을 확약합니다.

가. 사업부지(대지 및 기타 기부채납 부지 등 당해 주택사업에 필요한 토지를 말한다) 및

그에 관한 일체의 권리

나. 주택, 아파트, 상가, 모델하우스, 공사관리소 등 지상과 지하의 모든 건축물(건축 중

인 건축물을 포함한다) 및 그에 관한 일체의 권리

다. 분양권, 분양대금수납권 등 분양과 관련하여 분양계약자 및 제3자에 대하여 가지는

일체의 권리

라. 기타 별첨 사업과 관련한 일체의 권리

다. 분양보증계약의 이행

이 사건 각 분양보증계약상 보증사고가 발생하여 ○○주택보증은 분양계약자들

에게□□사업장에 대하여는 2009. 2. 20.■■사업장에 대하여는 2009. 2. 24. 기수

납한 분양대금 합계 000원을 환급하였고, 2009. 3. 20. 원고에게 보증채무이

행금액 및 이에 대한 지연손해금 등 000원을 상환청구하였다.

라. 감사원의 시정요구 및 부가가치세 경정・고지

그 후 감사원은 국세청장에게 ○○주택보증이 주택분양보증계약을 이행하고 주

택분양사업주체로부터 신탁부동산을 양수하였음에도 관할세무서장이 주택분양사업주체

에 대하여 부가가치세를 부과하지 않은 것과 관련하여 '대한주택보증으로부터 분양보

증을 받은 사업주체가 주택보증의 보증약관상 보증사고를 일으켜 분양계약자들이 기납

부한 계약금 및 중도금의 환급을 요구하여 대한주택보증이 분양계약자들에게 환급책임

을 이행한 경우 신탁계약과 양도각서에 따라 보증사고일에 이 사건 신탁부동산에 대한

실질적 통제권이 ○○주택보증으로 이전되므로, 사업주체에게 부가가치세법 제6조 제1

항에 따른 부가가치세를 부과・징수하라'는 내용의 시정요구를 하였다.

피고는 감사원의 시정요구에 따라 이 사건 미완성건물1)의 실질적 통제권이 ○○주

택보증에 이전된 것은 부가가치세법 제6조 제1항의 재화의 공급에 해당하고, 그 공급

시기는 ○○주택보증이 분양계약자들에게 환급책임의 이행을 완료하고 원고에게 보증

채무이행금 상환청구를 한 때이고, 공급가액은 ○○주택보증이 분양계약자들에게 환급

하는 건물가액이라고 보아, 2011. 12. 6. 원고에게 2009년 1기 부가가치세

000원(가산세 포함)을 경정・고지하였다.

이에 불복하여 원고는 2012. 2.경 감사원에 심사청구를 하였고, 2013. 3. 19. 감사원

장으로부터 기각결정을 받았다.

마. 가산세 부분의 직권 취소 및 가산세 경정・고지

이 사건 소가 제기된 후 피고는 2013. 10. 16. 위 000원 중 가산세 부

분을 직권취소한 후 2009년 1기 부가가치세에 대한 가산세 000원을 경정・고

지하였다 I이하 가산세 부분이 취소되고 남은 위 2011. 12. 6.자 부과처분(부가가치세

본세 000원과 2013. 10. 16.자 부과처분(가산세 000원)을 통틀어

'이 사건 처분'이라 한다.(피고는 □□ 및 ■■ 사업장의 환급대상 주택대지 및 미완성건물 중 부가가치세 면세 대상인 대지를 제외하고

국민주택규모를 초과한 미완성건물의 공급을 과세대상으로 삼은바, 위 과세물건을 이하 '이 사건 미완성건물'이

라 한다.)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전

체의 취지

2. 원고의 주장 및 관계 법령

가. 원고의 주장

1) 재화의 공급이 아님(선택적 주장)

가) 재화의 공급에서 제외되는 담보의 제공임

(1) ○○주택보증은 이 사건 미완성건물의 소유권을 취득한 적이 없으므로 재

화의 공급이 있었다고 볼 수 없다.

이 사건 신탁은 원고의 보증계약상 담보제공 의무에 따라 설정되었고, ○○주택보증

의 보증이행 후 비용과 구상금채권을 정산한 잔여 수익은 원고에게 반환되며, 신탁부

동산과 관련한 일체의 비용은 원고가 부담하고 있으므로, ○○주택보증의 보증채무 이

행에 대한 담보 목적으로 설정된 것이다.

타익신탁에서 실질적 통제권이 수익자에게 이전되는 경우 재화의 공급이 있는 것으

로 보는 경우도 있으나, 이 사건 신탁은 타익신탁으로 보기 어렵고, 설령 타익신탁으로

보더라도 실질적 통제권이 이전되지 않았으므로 재화의 공급이 있었다고 볼 수 없다.

이 사건 신탁을 양도담보로 보더라도 정산절차가 완료되기 전에는 재화의 공급이 발

생하지 않는데, ○○주택보증은 현재까지 채권 최고만을 했을 뿐 정산절차를 이행한

적이 없다.

(2) 이 사건 신탁은 담보신탁 내지 양도담보에 해당하므로 정산이 완료된 시점

에 재화가 공급되는 것인데, ○○주택보증의 환급책임 이행시 ○○주택보증이 취득하

는 권리는 완전한 처분권한이 아닌 담보권에 불과하고 실질적 통제권이 이전된 것이

아니므로, ○○주택보증이 원고에게 환급금 상환을 청구한 때를 공급시기로 볼 수는

없다.

원고는 ○○주택보증으로부터 금전으로 대가를 받은 적이 없고 ○○주택보증에 대한

구상채무 또한 소멸하지 않고 존속하고 있는 점 등을 고려할 때, 환급책임의 이행금을

공급가액으로 인정하는 것은 위법하다.

나) 사업양도임

양도각서에서 주택분양사업과 관련된 일체의 권리를 ○○주택보증에 양도한

다고 하고 있는 점, ○○주택보증이 원고로부터 주택분양사업에 관한 모든 권리와 의

무를 포괄적으로 승계하였음을 전제로 제3자에 대한 공매를 사업양도의 방식으로 한

점, ○○주택보증이 새로운 사업주체로서 학교용지부담금을 환급받은 점 등에 비추어

볼 때, 이 사건 미완성건물이 ○○주택보증에 이전된 것은 사업장별로 주택분양사업

전체를 양도하는 거래의 일부이므로, 부가가치세법상 재화의 공급에 해당하지 않는다.

2) 가산세 부과의 위법성

이 사건 처분 이전에는 이러한 경우에 대하여 과세하지 않았는데 감사원의 시정

요구로 인하여 이 사건 처분이 이루어진 것이어서, 원고가 이 사건 부가가치세를 신고・

납부하지 않은 데 정당한 사유가 존재하므로 가산세 부과는 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 사업양도와 재화의 공급에 관한 법리

1) 부가가치세법이 사업의 양도를 재화의 공급으로 보지 아니하여 비과세대상으로

정하고 있는 취지는, 부가가치세의 과세대상이 되는 재화나 용역의 공급행위라고 하더

라도 공급의 대상인 재화나 용역이 부가가치세의 성질상 재화나 용역으로 볼 수 없거

나 그 공급의 내용이 부적당한 경우에는 이를 비과세대상으로 하는 것인데, 사업의 양

도는 특정 재화의 개별적 공급을 과세요건으로 하는 부가가치세의 공급의 본질적 성격

에 맞지 아니할 뿐만 아니라 일반적으로 그 거래금액과 나아가 그에 관한 부가가치세

액이 커서 그 양수자는 거의 예외 없이 매입세액을 공제받을 것이 예상되어 이와 같은

거래에 대하여도 매출세액을 징수하도록 하는 것은 사업양수자에게 불필요한 자금압박

을 주게 되어 이를 피하여야 한다는 조세 내지 경제정책상의 배려에 연유하는 데 있다

(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004두10593 판결 참조).

그리고 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)

제6조 제6항 제2호 본문 및 같은 법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22043호로 개정

되기 전의 것) 제17조 제2항에 정한 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함

은 사업장별로 사업용 재산을 비롯한 물적ㆍ인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로

양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체하는 것을 말하고, 여기에 해

당하는 경우라면 종전의 종업원이 그대로 인수인계되지 아니하였다고 하여도 사업의

양도로 인정하는 데 장애가 될 수 없다(대법원 2008.2.29. 선고 2006두446 판결 등 참

조).

2) 한편 주택분양보증은 사업계획승인을 얻은 자가 분양계약상의 주택공급의무를

이행할 수 없게 되는 경우 분양보증회사가 주택의 분양 또는 수분양자가 이미 납부한

계약금 및 중도금의 환급에 대하여 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한

계약이라 할 것인데(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다45267 판결 참조), 이러한 보증책

임의 이행을 위하여서는 분양보증회사가 사업주체로부터 분양사업에 관한 모든 권리와

의무를 포괄적으로 이전받아야 한다.

나. 신탁부동산 중 건물의 양도를 재화의 공급으로 볼 수 있는지

1) 앞서 본 사실관계 및 증거, 갑 제12, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종

합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 ○○주

택보증에 이 사건 신탁부동산이 포함된 이 사건 각 사업을 포괄적으로 양도하였고, 이

는 구 부가가치세법 제6조 제6항 제2호에서 정한 사업의 양도에 해당한다고 할 것이어

서 이 사건 신탁부동산 중 건물의 양도를 부가가치세법상 재화의 공급이라고 볼 수 없

다.

① ○○주택보증은 주택분양보증책임의 이행을 위하여 사업주체로부터 분양사업에

관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 이전받아야 하므로, 이 사건 사업부지 뿐만 아니

라 이 사건 각 사업에 관한 권리를 취득할 필요가 있다.

원고가 ○○주택보증에 교부한 양도각서에는 '원고가 사업의 시행자로서 부도, 파산

등의 부득이한 사유로 인하여 더 이상 사업을 계속할 수 없게 되는 경우에는 ○○주택

보증이 수분양자에 대하여 보증책임을 부담한다는 조건 하에 사업부지 및 그에 관한

일체의 권리, 지상과 지하의 모든 건축물 및 그에 관한 일체의 권리, 분양권, 분양대금

수납권 등 분양과 관련하여 분양계약자 및 제3자에 대하여 가지는 일체의 권리, 기타

사업과 관련한 일체의 권리를 ○○주택보증에 양도한다'고 기재되어 있다.

② ○○주택보증은 원고로부터 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계하

였음을 전제로 공매 절차에서도 '환급사업장의 경우 ○○주택보증은 매수자에게 사업

주체로부터 분양보증 발급 시점에 제출받은 사업양도각서(또는 주택분양신탁표준계약

서)를 제공하며 사업주체 변경에 협조한다', '행정관청의 무허가 건물철거명령에 따른

철거책임(이행강제금, 벌과금 등 제비용 부담포함)과 철거에 따른 매매목적물의 감소로

인한 손해는 매수자가 부담하여야 한다'는 내용의 공고를 하였고,□□사업장에 대하

여는 △△건설 주식회사가 2010. 1. 26. 광주 광산구청장으로부터, ■■ 사업장에 대하

여는 합자회사 ▲▲주택이 2011. 7. 29. 광주 서구청장으로부터 각 사업주체 변경 승인

을 받았다.

③ 한편, ○○주택보증이 원고의 종업원 등 인적 설비를 승계하지는 아니하였으나,

이 사건 각 사업은 아파트 신축・분양 시행사업으로서 인적 설비 등이 요구되는 부분은

시공사에게 도급하게 되므로, 인적 설비가 이 사건 각 사업의 핵심적인 구성요소라고

보이지 않는다.

④ 보증사고가 발생하면 수분양자들에게 이행방법을 선택할 것을 통지하여 수분양자

의 2/3 이상이 환급을 선택하는 경우 환급책임을 이행하여야 하는데, 양도각서에 따르

면 보증사고가 발생하면 분양보증의 이행방법이 선택되기 이전에 ○○주택보증이 분양

이행이든 환급이행이든 보증책임을 이행할 것을 조건으로 사업과 관련된 일체의 권리

가 이전된다. 분양이행이 선택되는 경우 기존의 계약관계 및 사업계획 등이 모두 유지

되므로 보증사고 시점에 사업양도가 있었다고 봄이 타당하다는 점을 고려하면, 사후적

으로 환급이행의 방법이 선택된다고 하여 사업양도가 부인된다고 보기는 어렵다.

⑤ ○○주택보증은 원고가 이 사건 각 사업의 시행자로서 납부한 학교용지부담금을

□□사업장에 대하여는 2013. 12. 2. 광주 00구청장으로부터, ■■ 사업장에 대하여

는 2013. 11. 9. 광주 00청장으로부터 각 환급받았는바, 이는 ○○주택보증이 원고의

사업주체로서 지위를 승계하였다는 것을 전제로 한 행위로 볼 수 있다.

2) 따라서 원고가 ○○주택보증에 재화를 공급하였음을 전제로 한 이 사건 처분은

위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이

판결한다.

○○건설 주식회사

○○세무서장

2014.05.15

2014.06.19

1. 피고가 원고에 대하여 한 2011. 12. 6.자 2009년 1기 부가가치세 본세 ○○○원의 부과처분 및 2013. 10. 16.자 2009년 1기 부가가치세에 대한 가산세 ○○원의 부과처분을 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고의 지위

원고는 토목건축공사업 등을 목적으로 설립되어 주택건설 및 분양공급업 등을 하는 회사로서, ○○시 ○○구 ○○동 ○○-1 외 80필지(이하 '□□ 사업장'이라 한다) 및 ○○시 ○○구 ○○택지개발지구 내 8-2블록(이하 '■■ 사업장'이라 한다)에 각 주택 및 부대시설을 신축・분양하는 사업(이하 '이 사건 각 사업'이라 한다)의 시행자이다.

나. 주택분양보증계약 및 주택분양신탁표준계약의 체결과 양도각서 교부

원고는 ○○주택보증 주식회사(이하 '○○주택보증'이라 한다)와 2007. 1. 24. □□ 사업장에 대하여, 2007. 5. 22.■■사업장에 대하여 각 주택분양보증계약(이하 '이