수원지방법원 2012. 02. 21. 선고 2011구합5538 판결

1. 피고 중부지방국세청장이 2010. 2. 8' 원고에 대하여 한 2002년도분 000원, 2003년도분 000원, 2004년도분 000원, 2005년도분 000원, 2006년도분 000원, 2007년도분 000원, 2008년도분 000원 총 000원의 소득금액변동처분을 취소한다.

2. 피고 동안양세무서장이 2010. 2. 8. 원고에 대하여 한 2002년도분 000원, 2003년도분 000원 총 000원의 법인세부과처분을 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 1991. 4. 4. 설립되어 주택건설사업 및 대지조성사업, 주택건설분양사업등을 영위하는 법인으로서, 2009. 4. 16. 수원지방법원으로부터 회생절차개시결정을 받고 관리인에 의하여 운영되다가 2011. 11. 16. 위 회생절차가 종결된 회사이다.

나. 2002년부터 2008년까지 원고의 대표이사로 재직하던 김CC는 2009. 7. 17. 수 원지방법원 안산지원(2009고합4호)에서 2002. 9. 중순경부터 2008. 12. 중순경까지 사 이에 주식회사 QQQQ디자인 등 하도급업체와 공사금액을 부풀려 계약을 체결하고 그 차액을 돌려받아 임의로 승용차나 주택 등을 구입하는 등 사적용도로 소비하여 합계 00，000，000，000원을 횡령하였다"는 내용이 포함된 범죄사실로 징역 3년 6월을 선고 받고, 이에 불복하여 항소하였으나 항소심 법원인 서울고등법원(2009노2057호)은 2010. 1. 29. 김CC의 사실오인 주장은 배척하고 양형부당 주장만올 받아들여 징역 2 년 6월의 형을 선고하였다. 김CC가 이에 상고하였으나 대법원(2010도2180호)은 2010. 6. 10. 이를 기각하여 위 판결은 확정되었다.

다. 피고 중부지방국세청장은 위 1심 판결이 선고될 무렵인 2009. 7. 15.경부터 2010. 1.경까지 법인제세 통합조사를 실시하여 처분청인 피고 동안양세무서장에게, 김CC가 하도급업체에 대하여 공사금액을 부풀려 계약을 체결하는 방법으로 2002년도 부터 2008년도까지 공급가액에 위 횡령액이 포함된 허위의 세금계산서를 수취하여 부가가치세 매입세액을 과다하게 공제받고 공사원가를 과다하게 계상하여 원고의 법인세를 과소하게 납부한 사실을 통보하였다.

라. 이에 피고 동안양세무서장은 2010. 2. 8. 위 통보된 취지에 따라 법인세를 증액 경정하여 원고에게 2002년도분 000원, 2003년도분 000원, 2004년도분 000원, 2005년도분 000원, 2006년도분 000원, 2008년도분 000원을합계 000원을 부과・고지하였다(원고는 2002년, 2003년도 분 법인세부과처분에 대하여만 다투므로, 이 부분만을 '이 사건 법인세부과처분' 이라 한다).

마. 동시에 피고 중부지방국세청장은 같은 날 원고에게 이 사건 횡령액에 대한 인정 이자(부가가치세 상당액)를 합산하여 청구취지 기재와 같이 총 000원의 소 득금액변동통지를 하였다(이는 2010. 2. 10. 원고에게 도달하였다, 이하 '이 사건 소득 금액변동통지'이라 한다).

바. 원고는 위 각 처분(이하 !이 사건 각 처분'이라 한다)에 불복하여 2010. 5. 7. 조 세심판원에 심판청구를 하였으나, 2011. 2. 8. 위 청구는 기각되었다.

[인정근거] 다품 없는 사실, 갑 제l 내지 6, 8, 9호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 소득금액변동통지에 판하여

(가) 이 사건 횡령금은 사외유출된 것으로 볼 수 없다. 김CC의 횡령사실이 밝혀지자 원고는 김CC에 대한 손해배상채권올 확보하고 일부 횡령금을 회수하는 등 조치를 취하였는바, 이를 비롯하여 횡령 경위 등 제반 사정을 고려하면 이 사건 횡령 은 그 유용 당시 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 존재한다고 보아야 한다. 가사 전 횡령금에 대하여 원고 주장이 인정되지 않는다 하더라도, 원고가 2008. 6.경 PPP저촉은행으로부터 00억 원을 차용할 때 김CC가 자신 소유의 서울 ○○구 OO동 00-0 영인빌딩에 관하여 근저당권을 설정하여 주었고, 이후 2009. 12. 21. 위 빌딩 매각대금으로 위 대출금을 변제한 것으로 정산되었으므로, 적어도 2008년도 횡령액만큼은 회수를 전제로 하였다 할 것이어서 2008년도분 000원의 소득처분은 제외되어야 한다.

(나) 법인세법상 상여로 소득처분되는 경우 법인의 소득세 원천징수납부의무 는 그 소득금액통지서가 도달된 때 성립함과 동시에 확정되는바, 원고는 이 사건 횡령금에 대한 소득세 원친정수답부의무 성립 이전인 2009. 12경 이미 000원을 회수하였으므로, 적어도 이 부분에 대한 소득금액변동통지처분은 위법하다.

(다) 이 사건의 경우 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우에 해당 한다고 볼 수 없어 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 10년이 아닌 5년의 부과제척기간이 적용되어야 하므로, 2004년 이전 귀속 금액에 대한 소득금액변동통지처분은 위법하다.

(2) 이 사건 법인세부과처분에 관하여

이 사건 법인세부과처분도 원고가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우에 해당한다고 불 수 없으므로, 통상의 5년 부과제척기간이 적용되어야 한다. 따라서 2002년, 2003년도분 법인세부과처분은 취소되어야 한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다.판단

(1) 이 사건 소득금액변동통지에 관하여

(가) 이 사건 횡령금의 사내유보 주장에 관하여

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 처음부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등 의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 동의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적・구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대 위 처분의 경위를 통하여 알 수 있거나 앞서 든 증거들에 올 제1 내지 11호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고 제출의 증거들만으로는, 김CC가 이 사건 횡령금을 유용할 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 예비적 주장을 포함하여 이 부분 주장은 모두 받아들이지 아니한다.

1) 원고의 대표이사인 김CC는 원고를 설립할 당시부터 1인 주주였다.

다만 주식회사 설립시 주식분산 요건을 충족하기 위하여 형과 형수인 김DD, 김EE, 이FF에게 명의신탁을 하였다가 이후 2008. 5. 3.과 7. 20. 명의신탁해지를 원인로 위 각 주식을 다시 자신 명의로 이전해 놓았다. 즉, 원고는 김CC의 1인 회사로 김DD의 의도대로 운영되었다고 보이므로, 대표이사인 김CC의 의사를 법인인 원고의 의사와 동일시하거나 그 사이의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보는데 어려움이 없다.

2) 김CC가 횡령한 돈은 김CC가 사적 용도로 모두 소비해 버렸고, 김CC에 대한 횡령금 회수조치는 원고가 회생절차에 들어간 이후이거나 김CC가 횡령 죄 등으로 수사 및 재판을 받을 때 이루어진 것으로, 이는 횡령시점으로부터 상당히 경과되어 김CC의 횡령금을 횡령할 당시 회수를 전제로 하였다고는 보기 어렵다.

3) 원고는 2002년 막대한 배당금을 둘러싸고 당시 주주이자 이사였던 김CC의 형제들과 다툼이 생겨 횡령하였기 때문에 다른 이사들이 알았다면 당연히 원고가 반환청구권을 행사하였을 것이라는 주장을 하나, 김CC와 형제들간에 다툼이 있다는 아무런 증거가 없을 뿐 아니라, 위 주장에 의하면 김CC가 원고의 실질적인 대표임을 감안할 때 오히려 김CC가 반환의사 없이 돈을 횡령한 것이 될 뿐이다.

4) 완고의 2008년도분에 관한 예비적 주장에 관하여도 살피건대, 그 주장 과 같이 김CC가 자신 소유의 건물을 원고의 대출시 담보로 제공하였다는 등의 사정만으로, 김CC가 그와 전혀 별개로 2008년에 하도급업체로부터 부풀린 가액만큼을 차액으로 돌려받아 이를 횡령활 당시, 위 건물로 원고의 대출금을 변제하여 향후 횡령금을 원고에게 회수하게 할 의사였다고는 도저히 추단할 수 없으므로, 주장 자체로 이유 없다 할 것이다.

(나) 횡령금 일부 회수 주장에 관하여

법인의 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이마 사외유출에 해당하고, 그 사외유출금 중 대표이사 등에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에게 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미철 수 없는 것이다(대법원 1999. 12. 24. 선고 98두7350 판결 창조). 한편, 과세관청이 사외유출된 익금가산액이 임원 또는 사용인에게 귀속된 것으로 보고 상여로 소득처분을 한 경우, 당해 소득금액의 지급자로서 원천징수의무자인 법인에 대하여 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 날에 그 원천정수의무가 성립하는 것과는 달리, 그 소득의 귀속자에 대하여는 법인에 대한 소득금액변동통지서가 송달되었는지 여부와 상관없이 소득처분이 있게 되면 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제1항 제1호 다목 소정의 '법인세법에 의하여 상여로 처분된 금액'에 해당하여 근로소득세의 과세대상이 되고 당해 소득금액은 부과처분의 대상이 되는 당해 사업연도 중에 근로를 제공한 날이 수입시기가 되므로, 소득의 귀속자의 종합소득세(근로소득세) 납세의무는 국세기본법 제21조 제1항 제1호가 정하는 바에 따라 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립한다고 할 것이다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2004두9944 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006두187 판결 등 참조). 앞서 본 처분의 경위를 위 법리에 비추어 보면, 김CC의 소득세 납세의무는 그가 근로를 제공한 기간이 속하는 과세기간이 종료하는때 즉, 원고에 재직한 2002년부터 2008년에 성립되었다 할 것이므로, 그 이후에 원고 주장과 같이 횡령금이 회수되었다 하더라도, 이미 성립한 김CC의 소득세 납세의무에는 영향이 없고, 이는 원천징수의무자인 원고의 원천정수납세의무의 성립시기와는 무관하다 할 것이다. 따라서 실제 회수가 있었는지 여부에 관하여 살필 필요도 없이 이에 반하는 원고의 주장도 받아들이지 아니한다.

(다) 부과제척기간 관련 주장에 관하여

1) 관련법리

법인세법의 규정에 따라 법인의 대표자에 대한 인정상여로 소득처분되는 금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액올 지급한 것으로 보게 되나 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로 의제하는 것에 불과하므로, 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천정수의무가 성립하려면 그 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 하며, 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 이미 소멸하였다면 법인의 원천징수의무도 성립할 수 없으므로, 그 후에 이루어진 소득금액변동통지는 위법하다. 또한 법인의 대표자가 허위의 세금계산서를 수취하여 장부상 매입액올 과다계상하여 소득을 은닉한 사안에서, 그 대표자가 장차 은닉된 소득이 사외유출되어 그 귀속자가 밝혀지지 아니함에 따라 자신이 그 법인의 대표자로서 인정상여처분을 받을 것까지 모두 예상하여 그로 인해 부과될 소득세를 포탈하기 위하여 행한 것으로 보기는 어려우므로, 그 인정상여처분으로 인한 소득세에 관한 구 국세기본법(2006.12.30.법률 체8139호로 개정되기 전와 것) 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 '납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우'에 해당한다고 볼 수는 없고, 해당연도 귀속분 소득세에 대한 부과제척기간은 원칙으로 돌아가 구 국세기본법(2010.1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조악2 제1항 제3호에 의하여 5년이 된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2007두11382 판결 참조). 법인의 대표자가 법인의 자금을 횡령하는 과정에서 법인의 장부를 조작 하는 등의 행위를 한 것도 그 횡령금올 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐, 그 횡령금에 대하여 향후 과세관청의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기 어려우므로, 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 l납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 갱우'에 해당하지 않는다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007두20959 판결 참조).

2) 관련법령 개정연혁

한편, 국세기본법이 2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되면서 종전 국세부과제척기간에 관하여 납세차가 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위(이하 '부정행위"라 한다)로 국세를 포탈(通脫)하거나 환급 ・ 공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간'이라고만 규정되어 있던 제26조의2 제1항 제1호에 "이 경우 부정행위로 포탈하거나 환급 ・ 공제받은 국세가 법인세이면 이와 관련하여 법인세법 제67조에 따라 처분된 금액에 대한 소득세 또는 법인세에 대해서도 그 소득세 또는 법인세를 부과할 수 있는 날부터 10년간으로 한다"는 내용이 추가되었고, 국회는 그 개정이유를 부정행위로 포탈한 법인세를 상여, 배당 등을 한 경우 그 금액에 대한 국세부과 제척기간도 포탈한 법인세와 마찬가지로 10년으로 조정하는 등 현행 제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선 ・ 보완하려는 것이라고 밝히고 있어, 앞서 본 법리에 비추어 종전에는 소득처분에 따른 소득세에 대하여는 일반적으로 소득세 포탈의 고의를 인정하기 어려워 위와 같은 추가입법이 이루어진 것으로 보인다.

3) 판단

이 같은 법리 및 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호의 개정연혁에 비추어 볼 때, 2011. 12. 31. 개정되기 전 국세기본법이 적용되어야 할 이 사건에는 앞서 본 법리에 따라 동법 조항을 해석하여야 한다 할 것인바, 위 처분의 경위에 의하면 원고의 대표자였던 김CC가 법인세를 포탈하려는 고의가 있었음은 별론으로 하더라도, 여기서 더 나아가 자신의 횡령금에 대하여 향후 횡령사실 내지 법인세 허위손금산입 사실 등이 밝혀지게 되어 과세관청의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기 어렵다고 봄이 상당하고, 이 같은 소득세 포탈의 고의 유무는 원고 주장과 같은 사정 즉, 그 소득금액을 대표자인 김CC가 실제 소비했는지 여부 또는 횡령범행의 태양이 적극적인지 여부 등에 따라 달라진다고 볼 수는 없다. 따라서 야 사건의 경우 김CC에 대한 소득세 부과와 관련하여서는 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의 2 제1항 제3호에 따라 5년의 부과제척기간이 적용된다고 할 것이다(위 조항 제2호 소정의 7년의 부과제척기간이 적용되어야 할 사정은 없고, 원 피고가 이에 관하여 다투고 있지 않다). 그렇다면 부과제척기간의 기산일에 관하여 보건대, 소득의 귀속자의 종합소득세(근로소득세) 납세의무는 국세기본법 제21조 제1항 제1호가 정하는 바에 따라 당해 소득이 귀속된 과세기간이 종료하는 때에 성립함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 소득처분에 따른 김CC의 2002년도, 2003년도 각 인정상여소득에 대한 종합소득세 납세의무는 각 당해 과세기간이 종료하는 때에 성립하고, 그 부과제척기간의 기산일은 소득세법 제70조 제l항에 따라 종합소득세 신고기한 다음 날인 각 2003. 6. 1., 2004. 6. 1.이라 할 것이며, 이틀로부터 5년이 경과하였음이 역수상 명백한 2010. 2. 8. 이 사건 소득금액변동통지가 이루어졌으므로, 이 사건 소득금액변동통지가 원고들에게 도달하기 전에 이미 김CC의 2002년도, 2003년도 귀속 소득세의 납세의무는 부과제척 기간의 도과로 이미 소멸하여 위 각 연도분 소득금액변동통지는 위법하다 할 것이다. (원고는 2004년도 귀속 소득세에 대하여도 그 부과제척기간의 기산일이 원천징수세액 납부일로서 2005. 1. 10.이므로 이 역시도 이 사건 소득금액변동통지 전인 2010. 1. 10.경 제척기간이 도과하였다고 주장하나, 원고 주장의 위 기산일은 소득이 귀속된 개인에게 소득세를 부과할 수 있는 날이 아니라 원천정수의무자의 납부일에 불과하여 이를 기산일로 삽을 수 없다 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다). 결국, 이 사건 소득금액변동통지 중 2002년도분 000원, 2003년 도분 000원의 소득금액변동통지는 취소되어야 한다.

(2) 이 사건 법인세부과처분에 판하여(부과제척기간 관련)

위 처분의 경위에 의하면, 원고의 대표이사였던 김CC가 장기간에 걸쳐 허위의 외주가공비를 계상하고 이를 돌려받는 방식으로 원고의 돈을 횡령하면서 허위의 손금을 계상하여 원고외 과세소득을 감소시켜 법인세를 과소신고하였는바, 이는 (앞서 본 김CC에 대한 소득세 부과제척기간과는 달리) 원고가 국세인 법인세를 사가 기타 부정한 행위로써 포탈한 경우에 해당한다고 봄이 상당하므로(더욱이 을 제12호증의 기재에 의하면, 김CC는 2011. 4. 7. 수원지방법원(2010고합492호)으로부터 위와 같은 행위로 인하여 사기 기타 부정한 행위로써 법인세를 포탈하였다는 내용의 특정범죄가중 처벌등에관한법률(조세)죄 등으로 징역 2년 및 벌금 20억 원올 선고받기도 하였다), 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 10년의 부과제척기간이 적용된다 할 것이고, 이 사건 법인세부과처분은 그 차분일인 2010. 2. 8.로부터 모두 10년 내에 부과할 수 있었던 것이어서, 부과제척기간이 도과하였다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 중부지방국세청장에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유있어 인용하고 원고의 위 피고에 대한 나머지 청구 및 피고 동안양세무서장에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

수원지방법원 2012.02.21.선고 2011구합5538

-서울고등법원 2012.10.17.선고 2012누10422

참조조문

-국세기본법

-국세기본법 제21조 제1항 제1호

-국세기본법 제26조

-국세기본법 제26조의2 제1항 제1호

-국세기본법 제26조의2 제1항 제3호

-법인세법