서울고등법원 2011. 12. 14. 선고 2011누18986 판결

원고는 2004. 11. 17. 설립되어, 같은 해 12. 1. 학교법인 CC학원(이하 'CC학원'이 라 한다)으로부터 BB시 일산서구 OO동 0000 DDDDD 지하 2층 장례식장(영안실, 부설 식당 및 매점으로 구성되어 있다)을 임차보증금 30억 원(이하 '이 사건 임차 보증금'이라고 한다)에 임차하고 같은 날 서비스/장의사 및 관혼상제 알선업을 주 업종으로 사업자등록한 후 2007. 8. 23.까지 DDDDD 지하 2층에서 DDDDD 장례식장 (이하 '이 사건 장례식장'이라 한다)을 운영하였다. 피고는 원고에 대한 세무조사결과，① 원고가 2005 ~ 2007 사업연도 기간에 이 사건 장례식장을 운영하면서 2005년 1，260，215，000원, 2006년 1，399，078，000원, 2007년 626，496，000원 수입금액 신고를 누락하여 매출누락액이 합계 3，285，789，000원이므로 위 금액을 총 수입금액에 산입하고，② 원고가 2005. 4. 4. 이 사건 임차보증금을 담보로 외환은행으로부터 30억 원(이하, 이 사건 대출금이라고 한다)을 대출받았으나 원고 회계장부에 이 사건 대출금 및 지급이자를 계상하지 아니하였고 위 대출금 중 25억 원은 원고업무에 사용하지 않은 것으로 밝혀졌다면서(나머지 5억 원은 원고가 이 사건 임차보증금 지급을 위하여 원고 대표이사 이복동생인 채EE으로부터 차용한 5억원 변제에 사용되었다는 원고 주장이 받아들여졌다) 대표이사 업무무관 가지급금으로 보아 가지급금 인정이자 2005년 360，842，466원, 2006년 327，580，822원, 2007년 121，760，129원을 익금산입한 후 대표자 상여처분을 하였다. 피고는 ①，②와 그 밖에 몇 가지 경정 사유를 추가하여 2009. 5. 1. 원고에게 당초 원고 신고 금액보다 2005 사업연도 법인 세 276，724，570원, 2006 사업연도 법인세 359，378，970원, 2007 사업연도 법인세 105，746，680원 합계 741，850，220원을 증액경정하여 고지하였다. 원고는 이에 불복하여 2009. 7. 20. 국세청장에 심사청구를 제기하였다. 국세청장은 피고가 2009. 5. 1. 원고에게 결정, 고지한 2005 ~ 2007 사업연도 법인세 경정사유중 ①, ② 사유는 적법하나 그 밖의 경정사유 중 일부를 정정하여 과세표준과 세액을 경정하는 결정을 하였다. 피고는 심사청구 결정에 따라 증액경정하는 금액을 2005 사업연도 법인 세 192，068，979원, 2006 사업연도 법인세 319，146，319원, 2007 사업연도 법인세 -6，140，423원으로 감액하는 경정결정(이하 감액되고 남은 2009. 5. 1.자 2005, 2006 사업 연도 법인세 부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다{원고는 심사청구 과정에서 당 초 법인세 신고 당시에는 필요경비에 포함시키지 않았던 이 사건 대출금 30억 원에 관 한 이자비용 등을 손금에 산입해 줄 것을 주장하였으나, 피고는 이 사건 대출금 채무는 원고 업무관련 채무로 볼 수 없으므로 이에 대한 지급이자 또한 업무관련 지급이자 로 볼 수 없다는 이유로 받아들이지 않았다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 1 내지 3, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1 내지 3호증 각 기재, 변론 전체 취지

2. 이 사건 처분이 적법한지 여부

가. 원고 주장

1) 원고가 매출을 누락하였다고 인정할 만한 아무런 자료가 없는데도 근거 없이 매출누락을 인정한 것은 근거과세에 어긋난 것이다.

2) 원고는 이 사건 임차보증금을 지급하기 위하여 채EE으로부터 5억원 등 사채 15억 원을 차용하고 QQ저축은행으로부터 15억 원을 대출받았는데, 그 이율이 높아 외환은행으로부터 다시 이 사건 대출금 30억 원을 대출받아 사채 등을 알선해 준 채EE에게 지급하고 위 사채 등을 변제하도록 하였다. 그러나 채EE은 그 중 본인 채권액에 충당한 5억 원을 제외한 나머지 25억 원을 채무변제에 사용하지 아니한 채 본인 사업자금에 사용하여 횡령하였다. 원고는 채EE을 상대로 손해배상청구소송을 제기하 여 전부 승소하여 채EE에 대한 손해배상채권 25억 원을 자산으로 보유하고 있다. 피고는 위와 같은 사정을 고려하지 아니한 채 이 사건 대출금 중 25억 원을 대표이사 업무무관 가지급금으로 보아 인정이자를 익금에 산입한 것은 위법하다.

3) 원고는 이 사건 대출금 30억 원에 대하여 외환은행에 매월 이자를 지급하였는데, 이 사건 대출금에 대한 지급이자 중 가지급금 제외 금액에 대한 지급이자는 손금 산입하여야 하는데도 차입금 지급이자를 전부 손금불산입한 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다.인정사실

이 부분에 쓸 이유는 다음과 같이 고치는 외에는 제1심 판결문 해당 부분(제4쪽 12 째 줄부터 제6쪽 2째 줄까지) 기재와 같다.

O 제5쪽 표 내 맨 아래줄 3，285，000，000원"을 3，285，789，000원"으로 고친다. O 제5쪽 표 아래에 다음을 추가한다.

조GG, 한HH은 원고를 상대로 서울동부지방법원 2007가합9274호로 각 5억원 지급을 구하는 대여금 청구 소를 제기하여 2008. 1. 11. 승소판결을 받았고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 원고 대표이사 채II은 채EE에 대한 채권자인 조GG, 한HH에게 원고 명의로 각 5억 원인 허위 차용증 2장을 작성, 교부하여 줌으로써 조GG, 한HH이 원고를 상대로 대여금청구소송을 제기하여 승소하도록 하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 (배임)을 위반하였다는 등으로 기소되어, 2009. 10. 16. 인천지방법원 부천지원에서 징역 3년을 선고받았다. 채II이 서울고등법원 2009노2919로 항소하였고, 서울고등법원은 2010. 1. 28. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 위 판결은 상고기각으로 확정되었다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도2198 판결). 무죄 이유는 다음과 같다. 채II은 이 사건 임대차보증금 30억 원을 CC 학원에 지급하기 위하여 그 중 15억 원은 대출받아 마련하고, 나머지 15억 원은 채EE으로부터 차용하여 마련하기로 하였다. 채II 명의 농협 계좌에 잔고가 1억여 원 있었는데 2004. 11. 26. 채EE으로부터 13억 원이 입금되어 잔고가 14 억여 원이 되었고, 채II 명의 농협 계좌에 2004. 11. 25. 조GG로부 터 1억 원이 입금되었다. 채II은 2004. 11. 26. 위 농협 계좌에서 14 억 원, 위 농협 계좌에서 1억 원 합계 15억 원을 인출하여 자신 명의 QQ상호저축은행 계좌로 입금하였다. 채EE은 2004. 11. 29. 자신 소유 부동산을 담 보로 QQ상호저축은행으로부터 15억여 원을 채II 명의로 대출받아 채II 명의 삼 화상호저축은행 계좌로 입금하였고, 채II은 2004. 11. 29. 자신 명의 QQ상호저축은행 계좌에 있던 30억 원을 CC학원에 이 사건 임차보증금으로 송금하였다. 2004. 11. 29. 채II 명의 농협 계좌에 한HH으로부터 5억 원, 조GG로부터 5，000만 원 합계 5억 5，000만 원이 입금되었는데, 채II은 같은 날 인출하여 채EE 에게 지급하였다. 채II은 채EE과 동업관계에 있는 이JJ이 한 요구에 따라 2004. 12. 1. 원고 명의로 조GG에 대한 5억 원 차용증 1장, 2005. 1. 1. 한HH에 대한 5억원 차용증 1장을 각 작성하여 이JJ에게 교부하였다. 채II은 2005. 4. 4. 이 사건 임차보증금 반환채권을 담보로 한국외환은행으로부터 30억 원을 대출받아 채EE에 대 한 채무 변제 등 명목으로 대출금 전부를 지급하였다. 채EE은 조GG, 한HH에 대한 각 5억 원 대여금을 변제하지 않았다. 원고가 조GG, 한HH으로부터 직접 10억 원을 차용한 것은 아니고, 조GG, 한HH의 돈 10억 원이 이 사건 임차보증금으로 사용되었 는지도 불분명하다. 그러나 채EE으로부터 위와 같이 13억 원을 입금받은 채II으로 서는 채EE의 동업자인 이창섭이 13억 원 중 10억 원이 조GG, 한HH의 돈이라고 하면서 조GG, 한HH을 위하여 원고 명의로 차용증을 작성하여 달라는 요청을 거절 할 수 없었을 것이다. 채II이 조GG, 한HH에게 원고 명의 차용증을 작성하여 줌으 로써 원고는 채EE 측의 조GG, 한HH에 대한 차용금반환채무를 인수하였다고 볼 수밖에 없다. 원고가 차용금 채무가 없는데도 단지 채EE 채권자들의 이익을 도모하 기 위하여 차용증을 작성하여 교부하였다고 단정하기 어렵다. 더욱이 채II은 조GG, 한HH에게 직접 차용금을 변제하지는 않았으나, 채EE에게 위와 같이 30억 원을 변제할 당시 채EE이 위 돈으로 조GG, 한HH의 채무를 변제하리라고 기대하고 있었 으며, 조GG, 한HH이 원고를 상대로 한 대여금 청구소송에서도 조GG가 한 청구에 대하여는 기판력 항변을, 한HH이 한 청구에 대하여는 변제 항변을 제출하는등 적극 적으로 방어하였으나 패소하게 된 것이지, 채II이 원고 명의로 허위의 차용증을 발행하여 조GG, 한HH으로 하여금 승소하도록 하였다고 볼 수 없다.

라. 판단

1) 누락 매출 산입이 위법하다는 주장에 대하여

위 표에서 인정한 바와 같이 원고는 2005 - 2007 사업연도에 걸쳐 이 사건 장례식장을 운영하면서 총 3，285，789，000원에 이르는 매출을 누락하여 신고하였다. 이 사건 처분 중 위 매출누락액을 총 수입금액에 산입하여 한 부분은 정당하다.

2) 인정이자 익금 산입이 위볍하다는 주장에 대하여

가) 법인세법 제52조 제1항, 구 법인세법 시행령(2007.2.28.대통령령 제19891호 로 개정되기 전 것) 제88조 제1항 제6호, 제89조 제3항은 법인이 특수관계자에게 금전 을 무상으로 대여하여 법인 소득에 대한 조세 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 과세관청이 이를 부당행위계산 부인 대상으로 보아 그에 관한 인정이자를 계산하여 그 상당액을 익금에 산입하도록 규정하고 있다.

나) 관련 형사재판에서는 채II이 이 사건 대출금 30억 원을 대출받아 채EE에 대한 채무 변제 등 명목으로 지급하였고, 당시 조GG, 한HH에 대한 차용금을 변제하리라 기대하고 있었다고 인정하고 있다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하여 보면 형사재판에서 채II 등이 무죄 판결을 받았다는 이유만으로 이 사건 대출금은 조GG, 한HH, QQ저축은행 등에 대한 차용금 변제를 위하여 지급되었는데 채EE이 이를 횡령한 것이라고 볼 수 없고, 채EE에게 대여한 것으로 보는 것이 타당하다.

① 원고는 이 사건 대출금으로 직접 채권자인 조GG, 한HH, QQ저축은행에 대 한 채무를 변제할 수 있었고, 더군다나 QQ저축은행에 대한 대출금은 원고 대표이사 채 II 명의로 대출받았으므로 채II이 변제하는 것이 정상적인데도 이 사건 대출금 30억 원을 회계장부에 기재도 아니한 채 대출 당일인 2005. 4. 4. 원고 이복동생인 채EE에게 전액 송금하였다.

② 채EE은 송금받은 당일인 2005. 4. 4. 자신이 경영하던 주식회사 KK골드 영업 자금으로 14억 5，000만 원을 사용한 것을 비롯하여 같은 해 6. 9.까지 주식회사 KK골드 사업자금 등 개인적인 목적으로 전부 사용하였다. 당시 채EE은 주식회사 KK골드 사업운영에 상당한 어려움을 겪고 있었고 이러한 사정은 채II도 충분히 알았던 것으로 보인다.

③ 원고는 채EE이 대출금 전액을 개인 용도에 사용한 이후에도 채EE에게 아무런 이의도 제기하지 아니하다가 그로부터 약 3년이 지나 이 사건 세무조사가 시작된 후인 2009. 5. 13.에서야 채EE을 상대로 채EE이 대출금 중 25억 원을 횡령하였다는 이유로 손해배상청구 소송을 제기하여 답변서 미제출로 인한 무변론 승소판결을 받았다. 그러나 원고는 채EE을 횡령죄 등으로 형사고소한 바는 없고, 채EE이 위와 같은 혐의로 형사처벌을 받은 바도 없다.

④ 원고는 채EE에게 30억 원을 지급한 2005. 4. 4. 이후에도 2006. 12. 31.까지 조GG, 한HH에게 매월 이자 조로 각 1，250만 원, 500만 원을 지급하였다(갑 제6호증 의 7).

원고가 채EE에게 지급한 25억 원은 실질적으로 원고가 대표이사 채II 이복동생으로 특수관계자에 해당하는1) 채EE에게 개인사업자금으로 사용하도록 하기 위하 여 장기간 무상 대여하였거나, 특수관계자인 대표이사 채II에 무상대여한 것으로서 원고 업무와 관련 없이 지급한 가지급금에 해당하고, 이는 건전한 사회통념이나 상관 행에 비추어 경제적 합리성이 결여된 행위로서 법인세법 제52조 제1항, 구 법인세법 시행령(2007.2.28.대통령령 제19891호로 개정되기 전 것) 제88조 제1항 제6호에서 정한 '금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율・요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우'에 해당한다. 위 25억 원에 대한 인정이자를 익금산입한 것은 정당하다.

3) 지급이자 손금 불산입이 위법하다는 주장에 대하여

국세기본법 제45조의2는 과세표준신고서에 기재된 과세표준 등에 잘못이 있는 경우에는 최초 신고한 국세 과세표준 등 경정을 법정 신고기한이 지난 후 3년 이내에 관 할 세무서장에게 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 갑 제4호증 기재에 변론 전체 취지를 종합하면 원고는 2005, 2006 사엽연도 최초 법인세 신고 당시부터 이 사건 대출금 30억원 등에 대한 이자비용을 손금으로 산입하지 않은 채 법인세 신고를 하였는데2), 원고는 경정청구 기간 내에 위와 같은 이자비용 이 누락되었다는 이유로 경정청구를 한 적은 없는 사실이 인정된다. 원고가 이자비용을 손금산입하여 신고한 바 없고, 경정청구를 한 바도 없는 이상, 이자비용이 손금으로 산입되지 않았다는 이유로 이 사건 처분이 위법하게 되지 않는다. [더구나 법인세법 제28조 제1항은 특수관계자에게 업무와 관련 없이 지급한 가지급금 등[제4호 (나)목)]이 있는 법인에 대하여는 차입금 이자 중 대통령령이 정하는 바에 의 하여 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액 이자를 한도로 한다)은 각 사엽연도 소득금액 계산상 이를 손금에 산입하지 않도록 규정하고 있다. 이 사건 대출금 30억 원 중 채EE에게 지급한 25억 원은 앞서 본 바와 같이 업무 무관 가지 급금에 해당하므로 그 지급이자는 손금불산입 대상이다.

3. 결 론