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직전소송사건번호
서울행정법원2007구합37520 (2009.02.16)
전심사건번호
국심2006서1340 (2007.07.05)
제목
비거주자의 경우 개인이 아닌 단체는 소득세법상 납세의무자가 될 수 없음
요지
도관회사로 보아 한・미 조세조약상 부동산 과다보유 법인의 주식양도를 부동산 소재지국인 한국에서 과세가 가능하나 다만, 미국의 파트너쉽은 소득세법상의 납세의무자인 개인에 해당하지 않음
주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지
피고가 2005. 12. 15. 원고에 대하여 한 양도소득세 38,846,116,190원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
제1심 판결을취소한다. 원고의청구를기각한다.
이유
1. 처분의경위
가. ��펀드III는 2000. 7. 설정된 국제적인 사모펀드((Private Equity Fund)로서, ① 원고, ② ��펀드III(미국) CC{�� Fundm(U.S), L.P.}, ③ BBB 파트너스 코리아 DDD(KKK){Hudco Partners Korea, Ltd(Bermuda)}로 구성되어 있다(이하 ①, ②, ③을 통틀어 '��펀드III'라고 한다).
나. 원고는 KKK국 법률에 의하여 설립된 KKK국의 AA 파트너쉽으로서 미국 외 투자자들이 파트너로서 투자한 파트너쉽이고, ��펀드III(미국) CC는 미국 델라웨어주 법률에 의하여 설립된 미국의 AA 파트너쉽으로서 미국의 투자자들이 파트너로서 투자한 파트너쉽이며, BBB 파트너스 코리아 DDD(KKK)는 KKK국 법률에 의하여 설립된 KKK국의 법인오로서 ��펀드의 전세계 임직원의 복지 차원에서 이들에게 투자할 수 있는 기회를 제공하기 위해 설립된 회사이다.
다. ��펀드III는 한국 내의 부동산에 투자할 목적으로 공동으로 자금을 출연하여 상위 지주회사를 설립하고 이를 통하여 벨지움 왕국(이하 '벨기에'라고 한다) 법률에 의하여 벨기에 법인 EE홀딩스 에스에이(Star Holdings SA, 나중에 SCA로 변경되었다. 이하 'FF'라고 한다)를 설립하였다. FF는 주식회사 GGGG트레이딩(인수 후 명칭을 '주식회사 EE타워'로 변경하였다. 이하 'EE타워'라고 한다)의 주식 전부를 인수한 다음, EE타워를 통하여 서울 강남구 역삼동 737 토지 및 그 지상의 HH타워빌딩 (이하 'EE타워빌딩'이라고 한다)을 매수하였다. 그 후 FF는 2004. 12. 28. EE타워 주식 전부(이하 '이 사건 주식'이라고 한다)를 싱가폴투자청 산하 법인인 'Reco Kangnam Pte Ltd' 및 'Reco KBD Pte Ltd'에 각 50%씩 나누어 매각하여 양도차익 245,066,185,237원(취득가액 100,049,015,095원, 양도가액 351,091,149,508원, 양도비 5,975,949,178원)을 얻었다.
라. FF는 벨기에의 거주자로서 「대한민국과 벨기에간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」 (이하 '한ㆍ벨 조세조약'이라고 한다) 제13조에 주식양도로 인한 소득은 양도인의 거주지국에서만 과세되도록 규정되어 있다는 이유로 2005. 1. 10. 피고에게 비과세ㆍ면세 신청서를 제출하였다.
마. 이에 대하여 피고는 2005. 12. 15. FF는 실질적인 소득, 자산의 지배와 관리권이 없이 조세회피목적을 위해 설립된 도관회사(conduit company)에 불과하여 이 사건 주식의 양도소득에 관하여는 한ㆍ벨 조세조약이 적용되지 않고 그 양도소득은 원고를 포함한 ��펀드III에게 실질적으로 귀속된다면서 그 중 원고에 대하여 소득세법(2004. 12. 31. 법률 제7319호로 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법'이라고 한다) 제119조 제9호, 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법 시행령'이라고 한다) 제158조 제1항 제1호 등에 따라 양도소득세 38,846,116,190원(본세 33,505,361,560원, 가산세 5,340,754,630원)을 부과하는 이 사건 처분을 하였고, 그 밖에 ��펀드III의 나머지 구성원에 대하여도 아래 표와 같이 그 지분비율에 따른 소득세와 법인세를 각 부과하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 2, 3, 31, 32호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함) 의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본 안전항변에대한판단
가. 피고의본 안전항변
원고는 KKK국 법률에 의하여 설립된 KKK국의 AA 파트너쉽으로서, KKK국 법률에 따라 법인격 보유를 선택한 다음 회사등기담당공무원에게 접수하는 등 법인격 보유를 위한 절차를 취하지 않았으므로, 민사소송법상 당사자능력이 인정되는 외국법인으로 볼 수 없고, 또한, 형식상의 대표자만 있을 뿐 의사결정기관이 전혀 없으며, 개별 파트너들과 별개의 재산을 가지고 독자적으로 영업활동을 한다고 할 수 없으므로, 그 법적 성격이 단지 공동사업을 목적으로 하는 계약관계에 있는 당사자들의 집합으로서 국내법상 조합과 유사하여 민사소송법상 당사자능력이 인정되는 비법인사단에 해당한다고도 볼 수 없다. 따라서, 원고는 민사소송법상 당사자능력이 없으므로, 원고가 제기한 이 사건 소는 부적법하다.
나. 판단
(1) 행정소송법 제8조 제2항에 따라 준용되는 민사소송법 제51조는 당사자능력, 소송능력, 소송무능력자의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다고 규정하고 있고, 민사소송법 제52조는 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다고 규정하고 있는바, 민사소송법 제51조는 민법 그 밖의 법률에 의하여 실체법상 권리능력이 있는 자 모두에 대하여 소송법상 당사자능력이 있다고 규정하고 있고, 회사가 외국법인인 경우에는 우리나라에 지점이나 대리점의 등록을 하고 있지 아니하더라도 외국법인이 우리나라의 재판권에 복종할 의사로 우리나라 법원에 제소를 한 이상 그 소는 적법하다고 할 것이며(대법원 1978. 2. 14. 선고77다2310 판결 참조), 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 관하여 보건대, 아래 3의 다.(3)(나)2)항(이 판결서 제30면, 제31면)에서 보는 바와 같은 사정들 및 갑 제51 내지 53호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 일상업무를 집행하며 무한책임을 지는 무한책임사원(General Partner)과, 소극적 투자자로서 투자한도 내에서만 책임을 지는 AA책임사원(Limited Partner)으로 구성되어 고AA 투자목적을 가지고 자금을 운용하면서 구성원인 사원들과는 별개의 재산을 보유하고 고유의 사업활동을 하는 영리목적의 단체로서, 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체라기보다는 구성원의 개인성과는 별개로 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 성격을 가지고 있으며, 그 대표자나 관리인도 있는 점, ② 원고는 KKK국 AA책임면제 파트너쉽으로 등록되어 있는 회사이고, AA책임면제 파트너쉽 등록 관련 서류로서 첨부된 KKK국 재정부장관 작성의 면세파트너쉽 허가증(갑 제51호증의 3)에 의하면, 파트너쉽은 다양한 종류의 부동산 관련 투자대상을 구입, 판매, 교환 또는 취득, 보유, 거래, 투자, 관리 및 처리할 수 있다고 규정하고 있으며, KKK국 대법원 규칙(갑 제53호증)에 의하면, 일정한 경우 파트너쉽 명의로 소송을 제기하거나 파트너쉽을 상대로 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있고, 실제로도 원고는 FF의 상위 지주회사로서 KKK국 회사인 Star REOC HoIIICo. Ltd의 주식을 소유하면서 주주명부상 그 주주로 등재되어 있는 점, ③ 원고는 KKK국 법률에 의하여 설립된 KKK국의 AA 파트너쉽으로서 국내법상 법인의 개념과는 다른 KKK국 법률상의 고AA 단체 개념으로 보이므로, 원고가 KKK국 법률에 따라 법인격 보유를 위한 절차를 취하지 않았다는 사정만으로 원고의 사법상 권리능력 및 소송법상 당사자능력이 당연히 부인된다고 볼 수는 없는 점, ④ 원고는 그 사법적 성질과 구체적인 활동내역이 국내법상의 합자회사와 유사하여 법인세법상 외국법인으로 볼 여지가 충분히 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 사법상 권리능력이 인정되는 법인이거나 대표자 또는 관리인이 있는 법인 아닌 사단으로서 민사소송법 제51조 내지 같은 법 제52조에 의하여 당사자능력이 있다고 할 것이므로, 피고의 본 안전 항변은 이유 없다.
3. 이사건처분의적법여부
가. 당사자들의 주장
(1) 피고의 처분 근거
피고는, 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자가 ��펀드III의 구성원들임을 전제로 한 이 사건 처분의 근거에 대하여 다음과 같이 주장한다.
(가) 2003년 개정된 경제개발협력기구(Organization for Economic Cooperation and Development, 이하 'DECD'라고 한다) 조세조약 모델협약(model Convention) 관련 주석들에 의하면, 조약편승을 통한 조세회피 목적으로 도관회사를 설립하여 조세조약을 남용할 경우 국내법상의 실질과세 원칙을 적용하여 조세조약의 혜택을 부인할 수 있다.
(나) FF는 정당한 사업목적 없이 조세회피만을 목적으로 설립되어 실질적인 사업 활동을 수행한 바 없고, 이 사건 주식의 취득, 처분 및 양도차익에 대한 실질적 지배ㆍ관리권도 없으므로, FF를 이 사건 주식 양도소득의 실질적인 귀속주체라 할 수 없어 이 사건 주식 양도소득에 관하여 FF의 거주지국에 따라 한ㆍ벨 조세조약을 적용할 수 없다.
(다) 한편, 원고는 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속주체이므로 실질과세의 원칙상 위 양도소득에 관한 납세의무자에 해당하는바, 원고의 거주지국인 KKK국과는 조세조약을 체결하지 않았으므로 국내세법에 따라 국내원천소득에 대한 과세가 이루어진다.
1) 원고는 비거주자인 비법인단체이므로 비거주자인 개인과 동일하게 보아야 하므로 소득세법 제1조 제1항 제2호에 의하여 비거주자로서, 또는 법인 아닌 단체로서 투자이익에 부과되는 세금을 직접 납부하고 이를 비용으로 처리한 후의 이익을 사원들에게 배당하도록 되어 있을 뿐 세금 납부 전의 이익 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 않고 그에 관한 구체적 자료를 제시하고 있지도 않고 있으므로, 소득세법 시행규칙(2005. 3. 19. 재정경제부령 제424호로 개정되기 전의 것, 이하 '소득세법 시행규칙'이라고 한다) 제2조 제1항에 의한 1거주자로서, 이 사건 주식 양도소득에 관한 양도소득세 납세의무를 부담한다.
2) 비거주자인 원고의 경우 소득세법 제119조 제9호, 소득세법 시행령 제179조 제9항 제2호에 따라 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상이어야 하는 자산구성비울 요건을 충족하고 있으므로, 달라 주식소유비울 요건 및 주식양도비율 요건을 갖출 필요 없이 소득세법 119조 제9호의 국내원천소득 요건에 해당한다.
(라) 이 사건 처분이 AA 파트너쉽인 원고에 대하여 이루어진 것이라고 보지 않더라도, AA 파트너쉽인 원고는 법인세법상 외국법인으로 인정되지 않으므로, 원고의 이 사건 주식 양도에 관한 양도소득세 납세의무는 원고의 개별 사원들이 부담하는바, 원고가 그 사원들에 관한 정보제출 요구에 불응하고 있는 점, 원고의 사원들은 전원이 연대하여 이 사건 양도소득세 납세의무를 부담하는 점, 원고의 명칭은 그 개별 구성원 전원을 지칭하는 점, 원고를 그 사원들의 납세대리인으로 볼 수도 있는 점 등에 비추어 보면 원고 명의로 이루어진 이 사건 처분은 실제로는 원고의 구성원인 개별 사원들에 대하여 이루어진 과세처분이다.
(2) 원고주장의요지
(가) 실질과세 원칙을 적용하여 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자를 원고로 본 것은 다음과 같은 이유로 위법하다.
1) 한ㆍ벨 조세조약은 벨기에 거주자의 주식 양도소득에 대하여 그 거주지국인 벨기에에게만 과세권을 부여한다고 규정하고 있을 뿐 실질과세원칙 또는 조약편승방지에 관한 예외규정을 두고 있지 않다. 조세조약은 국내세법에 대한 특별법으로서 조세법률주의의 원칙에 비추어 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 조약법에 관한 비엔나 협약에 의하여 조약의 문구는 그 통상적 의미에 따라 해석되어야 하며, 조세조약의 주된 목적이 원천지국 과세를 제한하고 국제 거래에 예측가능성을 부여함으로써 상호교류와 투자를 촉진하는 데 있으므로, 원천지국 과세당국이 외국 투자자의 자금 원천을 따져 조세조약 적용을 배제하는 것은 조약 해석의 원칙에 반한다.
2) OECD 모델협약 주석은 헌법이 예정하는 조세법규의 법원(法源)도 아니고, 법적 기속력이 인정되는 국제법규도 아니므로, 조세조약을 달리 적용할 법적 근거가 될 수 없다. 2003년 개정 OECD 모델협약 주석에서는 조약의 적용을 배제하기 위하여 국내법상 조약남용에 대한 방지규정을 둘 것을 요구하고 있는데, 실질과세원칙을 규정한 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 '국세기본법'이라고 한다) 제14조 제1, 2항은 국내법상의 일반규정으로서 조약남용 방지 규정에 해당하지 않으므로, 국내법에 대하여 특별법적 지위에 있는 조세조약에 적용될 수 없다. 또한 2003년 개정 OECD 모델협약 주석의 내용은 종전 주석의 입장을 변경한 것으로 한ㆍ벨 조세조약 체결 당시에는 존재하지도 않았으므로, 한ㆍ벨 조세조약에 관하여 소급적으로 적용될 수도 없다.
3) 이 사건 주식의 양도인과 양도소득의 귀속자에 관하여 실질과세의 원칙을 적용할 수 있다고 하더라도, 실질과세의 원칙에서의 실질은 법적 실질을 의미하는 것이므로, 구체적이고 개별적인 규정이 없는 한 당사자의 거래행위를 그 법 형식과 달리 재구성할 수 없다. 또한 FF는 투자의 효율성 및 사업상의 목적에 따라 설립된 특수목적법인(SPC)으로 정당한 사업목적 없이 조세회피만을 목적으로 설립된 것이 아니고 인적ㆍ물적 요소가 충실한 법정이사에 의하여 관리ㆍ운영되었으며, 이 사건 주식의 취득, 처분 및 양도차익에 대한 실질적인 지배ㆍ관리권을 행사하였으므로, FF가 이 사건 주식의 실질적인 양도인이고 양도소득의 실질적 귀속주체에 해당한다.
(나) 이 사건 주식양도소득의 실질적인 귀속주체를 원고로 본다고 하더라도 다음과 같은 이유로 원고에게 양도소득세를 부과한 것은 위법하다.
1) 피고는 원고 명의로 이 사건 주식 양도소득에 관한 소득세 경정결의, 과세 예고통지, 납세고지를 하였고, 원고가 이에 대하여 과세전적부심사절차 등을 거쳤는바, 이 사건 처분은 원고를 납세의무자로 하여 이루어진 것이 명백하고, 그렇지 않고 이 사건 처분이 원고의 개별 사원들을 납세의무자로 하여 이루어진 것이라면, 이 사건 처분은 그 납세고지서상 납세의무자의 표시가 특정되어 있지 않을 뿐만 아니라 납세고지서가 원고의 사원들에게 적법하게 송달되지도 않았으므로, 위법하다.
2) 소득세법 제1조 제1항 및 제3항의 규정을 종합할 때 거주자의 경우 개인과 비법인 단체 모두가 소득세 납세의무자가 되지만, 비거주자의 경우 개인만이 소득세 납세의무자가 될 수 있을 뿐 비거주자로서 개인이 아닌 단체인 원고는 소득세법상 납세의무자가 될 수 없다. 또한 원고는 이익의 분배방법이나 비율을 정하고 있고, 실제 이익을 분배하였으므로, 소득세법 시행규칙 제2조 제1항 및 제2항에 의하여 1거주자로 취급하여 과세될 수 없다.
3) 피고가 과세요건으로 들고 있는 소득세법 제119조 제9호에서 정한 비거주자의 국내원천소득은 소득세법 제94조에서 규정한 양도소득으로서 대통령령이 정하는 소득이므로, 이에 해당하려면 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목 등에 규정하는 양도소득의 요건을 갖추어야 하는 것이다. 그런데 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목에 규정하는 양도소득에 해당하려면 피고가 내세우고 있는 자산구성비율 요건뿐 아니라 주식 소유비율 요건 즉, 당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50 이상인 법인이라는 요건과 그 외 주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50이상을 주주 1인 및 기타 주주 외의 자에게 양도하여야 하는 주식양도비율 요건을 갖추어야 하는 것이다. 하지만, 원고의 경우 투자비율이 37.99%에 불과하여 위 50% 주식소유비율요건 및 50% 주식양도비율요건을 충족하지 못하고 있다.
나. 관계법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
(1) 조세조약과 실질과세 원칙의 적용 여부
(가) 조세조약과 국내 세법의 관계
한편, 조세조약은 체약국 사이의 과세권이 문제될 때 이를 조정함으로써 이중과세와 조세회피를 방지함을 목적으로 체결되는 것이므로, 원칙적으로 조세조약은 독자적인 과세권을 창설하는 것이 아니라 체약국의 국내 세법에 의하여 이마 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 하는바, 조세조약의 적용이 문제되는 경우에 있어서는, 먼저 일정한 사실관계를 확정하고, 다음으로 일방체약국의 국내 세법을 적용하여 과세권의 발생 여부에 대하여 판정한 다음, 일방체약국의 국내 세법상 과세권이 인정되는 경우에는 조세조약을 적용하여 조세조약이 일방체약국의 국내 세법과 달리 정하는 사항에 대하여 타방체약국 사이의 최종적인 과세권의 소재 및 비과세 여부를 판정한 후, 과세권이 일방체약국이나 타방체약국 또는 체약국 쌍방에 있다고 인정되는 경우에는 조세조약상 제약규정을 참작하여 해당체약국의 국내 세법이 정하는 방법과 절차에 따 라 과세하는 논리적 과정을 거치게 된다. 또한, 조세조약을 적용함에 있어서는 조세조약에서 달리 정의하지 않은 용어는 조세조약의 문맥상 달리 해석하여야 하는 경우가 아닌 한 원칙적으로 그 국가의 과세권의 근거가 되는 국내 세법의 규정에 내포된 의미에 따라 해석하여야 할 것이다.
(나) 조세법률주의와조약엄격해석의원칙
헌법 제38조는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다'고 규정하고 있고, 헌법 제59조는 '조세의 종목과 세율은 법률로 정한다'고 규정함으로써 조세법률주의의 원칙을 천명하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙에 따라 과세요건이나 면세요건 등을 정함에 있어서 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 한다. 나아가 우리나라가 가입한 조약법에 관한 비엔나 협약(이하 '비엔나 협약'이라고 한다) 제26조, 제27조, 제31조는 "조약은 반드시 준수되어야 하고, 조약 불이행을 정당화하는 방법으로 국내법 규정을 원용해서는 안되며, 조약의 문구는 그 '통상적 의미'에 따라 성실하게 해석되어야 한다"고 규정하고 있으므로, 조세법률의 일종인 조세조약에 있어서도 행정편의적인 확장해석이나 유추해석은 허용되지 않는다고 할 것이다.
(다) 실질과세의원칙의국내법적근거
헌법 제11조 제1항은 '모든 국민은 법 앞에 평등하고, 누구든지 성별ㆍ종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다'고 규정하고 있는바, 조세평등주의는 위 헌법규정에 의한 평등의 원칙 또는 차별금지의 원칙의 조세법적 표현이라고 할 수 있으므로, 국가는 조세 입법을 함에 있어서 조세의 부담이 공평하게 국민들 사이에 배분되도록 법을 제정하여야 할 뿐만 아니라, 조세법의 해석ㆍ적용에 있어서도 모든 국민을 평등하게 취급하여야 할 의무를 진다. 이러한 조세평등주의의 이념을 실현하기 위한 법 제도의 하나가 바로 국세기본법 제14조에서 규정한 실질과세의 원칙이라고 할 수 있고, 또한 이러한 조세평등주의는 정의의 이념에 따라 '평등한 것은 평등하게', 그리고 '불평등한 것은 불평등하게' 취급함으로써 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 조세정의를 실현하려는 원칙이라고 할 수 있다(헌법재판소 1989. 7. 21. 선고 89헌마38 전원재판부 결정 참조).
따라서, 헌법상 조세평등주의의 이념은 조세조약의 적용에 있어서도 예외일 수는 없고, 또한 그러한 원칙의 적용이 조약 엄격해석의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
(라) OECD 모델협약 주석에 관하여
OECD는 국제거래의 증가를 틈타 조세조약의 변칙이용을 통한 조세회피 목적으로 실질거래와는 상관없는 조세피난처에 서류상의 회사(paper company)를 설립하고 형식상 거래를 통하여 이자ㆍ배당ㆍ주식양도차익 등 자본거래 소득에 대한 조세를 회피하는 사례가 증가함에 따라 1999년부터 시작된 OECD의 유해조세경쟁포럼에서의 국제적 논의를 통하여 조세피난처를 이용한 조세회피 행위에 대한 각종 규제방안을 강구하게 되었다.
이에 따라 OECD는 2003년 개정 조세조약 모델협약의 해석 기준이 되는 주석서(Commentaries on the Articles of model Tax Convention)에서 조세회피행위의 유형과 방지방법, 조약관련 해석사항 등을 폭넓게 다루어 조세회피행위의 방지를 위한 근거를 마련하였다. 그 대표적인 예로 모델협약 제1조 '거주자' 규정에 대한 주석 제7항에서는 '이중과세 방지협약의 근본목적은 국제적 이중과세를 방지함으로써 재화와 용역, 자본과 인적교류를 촉진하는 것이고, 이중과세 방지협약은 또한 조세의 회피 및 탈세방지를 목적으로 한다'고 규정하고, 같은 주석 제22항 내지 제23항에서는 각국의 자국법에 규정하고 있는 실질과세원칙(substance-over-rule), 경제적 실질(economic substance), 일반적인 남용방지규정(general anti-abuse rules), 피지배외국법인 규정(controlled foreign companies rules) 등 조세조약 남용방지규정은 조세조약과 서로 상치되지 않는 것으로서 자국법상의 조세회피 방지규정은 어떤 조세부담을 결정하기 위한 자국세법에 의해 규정된 근본적언 자국의 법률의 일부이며 이러한 조항은 조세조약에 의하여 영향을 받지 않는다고 천명하고, 일반적인 조약남용방지규정은 각 조세조약에 특별규정으로 규정할 필요도 없다고 규정하고 있으며, 제4조 주석 제8항에서는 일방체약국의 거주자의 정의는 자국법의 거주자 개념을 따르되 실질적인 통제 및 관리장소가 거주지를 판단하는 중요 요소라고 규정하고 있다.
위와 같은 OECD 모델협약의 주석은 헌법 제6조 제1항에 의해 체결ㆍ공포된 조약이 아니고 일반적으로 승인된 국제법규라고 볼 수 없으므로, 법적인 구속력이 인정될 수 는 없는 것이지만, 이는 우리나라와 벨기에 등을 비롯한 OECD 회원 국가 간에 체결된 조세조약의 올바른 해석을 위한 국제적으로 권위를 인정받는 기준으로서 국내법상의 실질과세원칙 등과 관련한 OECD 회원 국가 간 조약 해석에 있어서 하나의 참고자료가 될 수 있다.
(마) 한ㆍ벨 조세조약의 규정 및 해석 방법
한ㆍ벨 조세조약은 그 서문에서 대한민국 정부와 벨기에 정부가 소득에 대한 조세의 이중과세 회피와 탈세 방지를 위하여 조약을 체결하였다고 밝힘으로써 이중과세의 회피뿐만 아니라 탈세의 방지 또한 조약의 목적임을 명시하고 있다. 이 사건에서 문제가 되는 양도소득에 대한 과세권 배분을 정하고 있는 것은 한ㆍ벨 조세조약 제13조인데, 같은 조 제3항은 '상기 1항과 2항에 규정된 재산이외의 재산의 양도로부터 발생하는 이득은 그 양도인이 거주자로 되어 있는 체약국에서만이 과세된다'고 규정하고 있다. 한편, 한ㆍ벨 조세조약 제3조 제2항은 "일방체약국이 이 협약을 적용함에 있어서 달리 정의되지 아니한 용어는 달리 문맥에 따르지 아니하는 한, 이 협약의 대상 조세에 관련된 동 체약국의 법에 내포하는 의미를 가진다"고 규정하고 있고, 양도소득과 관련하여 국세기본법 제14조와 같은 규정을 따로 두고 있지는 않다.
위에서 본 한ㆍ벨 조세조약 제13조 제3항의 '양도인'의 규범적 의미를 확정함에 있어 서는, 우선 조세법률주의원칙에 따른 엄격해석의 원칙과, 비엔나 협약에서 정한 통상적 인 의미에 따른 성실한 해석의 원칙을 준수하여야 할 것이다. 그러나, 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 통상적ㆍ논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적ㆍ논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것이므로 엄격 해석의 원칙에 반한다고 할 수 없고, 조세평등주의의 파생원칙인 실질과세의 원칙은 조세법의 해석ㆍ적용 등에 관한 일반원칙의 하나일 뿐만 아니라, 국세기본법 제14조가 이를 명문으로 규정하지 않더라도 헌법상의 원칙으로부터 도출되는 것이어서 국내 세법의 특별법인 조세조약에 적용되지 않는다고 볼 수도 없으며, 비엔나 협약 제31조 제l항이 '조약은 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적으로 보아 그 조약의 문변에 부여되는 통상적 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다'고 규정하여 조약의 '성실'한 해석을 위하여 '조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적'을 고려할 수 있음을 명시하고 있으므로, 위와 같은 해석 기준이 비엔나 협약에 반한다고 볼 수도 없다.
더욱이, 조세조약은 독자적인 과세권을 창설하는 것이 아니라 일방체약국의 세법에 의하여 창설된 과세권을 배분하거나 제약하는 기능을 하는 것이므로, 조세조약 적용의 전제로서 일정한 사실관계를 확정하고 과세권의 발생 여부를 판정함에 있어서는 결국 일방체약국의 국내 세법을 적용할 수밖에 없는 것이고, 또한, 한ㆍ벨 조세조약 제3조 제2항은 '일방체약국이 이 협약을 적용함에 있어서 달리 정의되지 않은 용어는 달리 문맥에 따르지 아니하는 한, 이 협약의 대상 조세에 관련된 동 체약국의 법에 내포하는 의미를 가진다'고 규정하고 있는데, 한ㆍ벨 조세조약은 '양도인'의 규범적 의미를 정의하는 규정을 두고 있지 않을 뿐만 아니라 한ㆍ벨 조세조약의 문맥상 국내 세법과 달리 해석하여야 할만한 사정이 있다고도 보이지 않으므로, 일정한 사실관계의 확정 직 후 과세권의 발생 여부를 판정하기 위하여 한ㆍ벨 조세조약 제13조 제3항에서 정한 양도인의 규범적인 의미를 해석함에 있어 국내 세법상의 실질과세의 원칙을 적용하는 것이 한ㆍ벨 조세조약을 위반하는 것이라고 보기도 어렵다.
(바) 소결
이상에서 본 바와 같은 헌법상의 조세법률주의와 조약의 해석에 관한 기본원칙, 실질과세 원칙의 근거와 내용, 한ㆍ벨 조세조약의 목적과 한ㆍ벨 조세조약 제13조의 규정취지 등과 함께 국세기본법 제14조 제1항 실질과세의 원칙은 과세부담의 공평과 응능부담의 원칙을 구현하기 위한 것으로서 국내법상의 납세의무자인 거주자와 비거주자 모두에게 공평하게 적용되는 것인 점을 종합하여 보면, ① 실질과세의 원칙은 국가 간의 조세조약의 규정을 해석함에 있어서 문언 자체의 의미를 유추 확장하거나 문언에 반하는 것이 아닌 한 그 해석의 기준으로 삼을 수 있는 것이고, ② 과세관청인 피고로서는 이 사건 주식양도 및 그 양도차익의 귀속에 대하여 그 실질적인 행위자 및 소득의 귀속자를 한ㆍ벨 조세조약상의 벨기에 거주자인 FF로 인정하여 그 과세를 면제할 것인지, 아니면 한ㆍ벨 조세조약의 적용범위 외에 있는 원고 등 ��펀드III로 인정하여 국내법에 따라 소득세를 부과할 것인지의 여부를 실질과세원칙에 따라 판단 할 수 있다고 할 것이다.
(2) 이사건주식양도소득의실질적귀속자
(가) 실질과세의원칙과양도소득의실질적귀속자
납세의무자가 경제활동을 함에 있어서 통일한 경제적 목적을 달성하기 위하 여서 여러 가지의 적법ㆍ유효한 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 경우에 어느 방식을 취할 것인가의 문제는 그 목적 달성의 효율성, 조세 등 관련비용의 부담 정도 등을 고려하여 스스로 선택할 사항이라고 할 것이므로, 그 중 어느 한가지 방식을 선택하여 법률관계를 형성하였다면 그로 인한 조세의 내용이나 범위는 그 법률관계에 맞추어 개별적으로 결정되어야 하고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 등 참조), 납세자의 당해 거래에 대하여 이를 조세회피행위라고 하여 그 법형식에도 불구하고 경제적 관찰방법 또는 실질과세의 원칙에 따라 그 행위계산의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 규정이 있어야 함이 원칙이다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95누5301 판결 등 참조). 이 사건에 있어서 이 사건 주식의 형식상 양도인은 벨기에 거주자인 FF인바, 한ㆍ벨 조세조약 제13조 제3항을 적용할 경우 이 사건 주식 양도소득에 대하여는 거주지국인 벨기에가 과세권을 가지므로, 피고는 이에 대하여 과세할 수 없게 된다.
그러나, 앞서 본 바와 같은 현법상의 조세법률주의와 조세조약의 해석기준, 국세기본법 제14조의 실질과세 원칙의 취지와 내용, 한ㆍ벨 조세조약의 목적과 비거주자에 대한 면세규정의 취지 등을 종합하여 보면, 한ㆍ벨 조세조약 제13조 제3항의 '양도인'의 의미를 정함에 있어서 이중과세 방지 또는 조세회피 방지의 취지에 부합하고 조약의 문언에 배치되지 않는 범위 내에서 실질과세의 원칙에 따른 해석상의 제한이 따라야 할 것이고, 우회적인 거래 또는 다단계거래 등을 통한 이상(異常)한 거래형태를 빌려 조세부담을 피하려는 조세회피행위에 대하여는 실질과세의 원칙에 따른 사실인정을 통하여 그 실질적인 귀속자를 확정함으로써 조세회피를 규제할 수 있다고 할 것인바, 벨기에 거주자가 아닌 자가 여러 단계의 상위 지주회사들을 설립한 다음 상위 지주회사들을 통하여 한국 내에 투자를 할 목적으로 벨기에에 법인을 설립하고 그 법인의 이름으로 한국 내에서 주식양도를 통한 자본이득을 취득하는 사업을 영위함에 있어 그 법인이 거주지인 벨기에에서는 정상적인 사업활동이 없고 한국 내에서의 거래행위도 독자적인 경제적 이익과 사업목적 없이 원투자자를 위한 형식상 거래당사자의 역할만 수행한 것일 뿐 그 실질적인 거래주체는 원투자자이고, 그 법인의 벨기에 거주자로서의 지위는 오로지 원투자자의 조세회피만을 목적으로 한 것이며, 상위 지주회사들 역시 한국 내에서의 거래행위에 대하여 별다른 역할을 수행하지 아니한 채 원투자자의 조세회피만을 위하여 위 벨기에 법인을 소AA 데 그친 것으로 인정되는 경우에는 상위 지주회사들이 양도인에 해당한다고 볼 수 없음은 물론 위 벨기에 법인도 한ㆍ벨 조세조약상의 양도인에 해당한다고 볼 수 없고, 그러한 경우 원투자자가 그러한 거래형식이나 외관만을 내세워 위 벨기에 법인이 거래행위의 주체임을 이유로 한ㆍ벨 조세조약의 조세면제 규정을 원용할 수 없다고 할 것이다. 따라서, 이 경우에는 실질과세의 원칙에 따라 그 거래의 실질적 당사자 및 소득의 실질적인 귀속자로 인정되는 원투자자가 국내법상의 납세의무자가 되어 법인세법 또는 소득세법과 한국과 원투자자 거주지국간의 조세협약에 따른 납세의무를 부담한다고 할 것이다.
위와 같은 법리를 전제로 하여 아래에서 이 사건 주식의 실질적인 양도인 또는 이로 인한 양도소득의 실질적 귀속자가 누구인지에 관하여 본다.
(나) 인정사실
1) 국제적인 사모펀드인 ��펀드는 1995년 활동을 시작한 이래 전세계적으로 700여 건, 한화 약 50조 원의 투자활동을 하여 왔고, 한국에서도 1999년부터 투자 활동을 하여 오던 중 2000. 7.경 ��펀드III를 설정하였다. ��펀드III는 2000. 9. 26.경부터 한국을 비롯한 각국의 조세제도 및 회사법상의 각종 투자혜택과 한국이 체결하고 있는 조세조약에 대한 검토 등을 통하여 한국 내 부동산에 대한 투자시 양도소득세 등을 회피할 수 있는 방법을 구체적으로 모색하였는데, 그 주된 내용은 해외의 특수목적법인(SPV)를 이용한 최적의 투자구조를 설계하는 것 등이었다.
2) ��펀드III는 설정 직후인 2000. 7. 20. 그 자금을 함께 투자관리 하기 위하여 ��펀드III(미국) CC가 96.674%를 출자한 KKK국 회사인 LSF3 REOC I L.P.가 62%, 원고가 38%를 각 출자하여 KKK국 회사인 LSF3 Korea Capital I, Ltd를 설립하여 ��펀드III 단계에서 이루어지는 투자를 위한 상위 지주회사의 역할을 하도록 하였다.
3) LSF3 Korea Capital I, Ltd는 2001. 6. 14. 하위 투자지주회사로서 FF를 벨기에에 설립하였다. FF 설립 당시 LSF3 Korea Capital I, Ltd가 발행 주식 999주를 미화 299,700달러에 취득하였고, 미국 델라웨어주 회사인 LSF3 Korea Partners, LLC가 발행주식 1주를 미화 300달러에 취득하였다. 한편, FF의 설립 당시 등기이사로 RRR 톰슨(michael Thomson), MMM 디 벨빈 3세(Benjamin D. Velvin III), PPP 리 (Steven Lee) 등이 선임되었는데, 이들은 모두 벨기에 거주자가 아닌 �� 펀드의 관계자들이었다.
4) FF는 설립 당시 불입된 자본금으로 2001. 6. 15.경 한국의 휴면 회사인 EE타워의 발행 주식 2만 주를 313,665,095원(미화 245,000달러)에 매입하여 위 회사를 인수하였고, 인수 후 대표이사로 MMM 디 벨빈 3세가 선임되었다, 위 주식 매입일 전날인 2001. 6. 14. ��펀드가 국내에 설립한 ㉿㉿어드바이저코리아 주식회사(�� 펀드가 설립한 특수목적회사의 자산관리 및 수탁업무 등을 수행한 회사로, FF의 자산 관리업무 또한 수행하였다. 이하 'HAK'라고 한다)의 김NN은 ��펀드III(미국) CC에게 위 주식양수대금 중 242,850달러를 FF 명의로 송금하여 줄 것을 요청하였고, ��펀드III(미국) CC가 위 매입일에 같은 금액을 ��펀드III(미국) CC의 계좌와 HAK 계좌를 거쳐 송금함으로써 대금지급이 완료되었다.
5) ��펀드III(미국) CC는 2001. 6. 18. QQ산업개발 주식회사로부터 당시 신축중이던 EE타워 빌딩을 매수하였는데{PPP 리가 ��펀드III(미국) CC를 위하여 매매계약서에 서명하였다}, 계약 당시 매수인의 지위를 양도할 수 있도록 정하였는바, 그 후 EE타워가 매수인의 지위를 ��펀드III(미국) CC로부터 양수한 다음 EE타워의 이름으로 매매대금 약 5,300억 원 정도를 2001. 6. 21. 및 2001. 7. 9.경 2 차례에 걸쳐 지급하고, 공사비를 추가 투입하여 2001. 8. 16.경 위 빌딩을 완공하고, 소유권을 취득하였다.
6) LSF3 Korea Capital I, Ltd는 2001. 6. 20. FF의 유상증자를 실시하여 주식 132,560주를 미화 39,760,000달러(46,648,000유로)에 추가로 취득하였다. 한편, FF는 EE타워빌딩 매수대금으로 사용하기 위하여 2001. 6. 21. EE타워 주식 516,875주(1주당 액면 1만 원)를 주당 10만 원에 발행하는 유상증자를 실시하여 그 1인 주주로서 신주를 전부 인수하고 ��펀드III의 자금으로 선주인수대금 516억 8,750만 원을 납입하였다. FF는 위 증자대금과 그 밖에 3차례에 걸친 사채 발행대금 미화 약 1억 8,991만 달러, 국내 금융기관으로부터 차입한 약 3,960억 원을 재원으로 하여 EE타워 빌딩 매입대금 및 필요경비로 사용하였다.
7) ��펀드III(미국) CC가 EE타워 빌딩에 관한 매매계약을 체결한 다음날인 2001. 6. 19. HAK의 김NN은 ��펀드와 ��펀드의 미국 내 자산관리회사인 미국 ㉿㉿어드바이저 등의 관계인에게 내부펀딩메모를 통하여 'EE타워가 2001. 6. 21. EE타워빌딩 매수권을 ��펀드III(미국) CC로부터 양수할 것이며 그 날 지급하기로 된 1차 중도금을 위하여 ��펀드III(미국) CC가 FF의 증자대금 명목으로 미화 39,759,615달러, 사채발행 조달자금 명목으로 119,278,846달러를 각기 EE타워 계좌에 송금자 FF로 하여 2001. 6. 20.까지 보내달라'고 요청하였고, ��펀드III(미 국)CC는 이에 따라 벨기에를 거치지 않고 미국에서 직접 EE타워의 계좌로 자본금 증자대금 명목으로 송금인을 FF로 하여 39,613,649달러, 사채인수대금 명목으로 송금인을 ��펀드로 하여 118,840,912달러를 각 송금하였다.
8) 그 후 ��펀드III(미국) CC가 60%, 원고가 38%, BBB 파트너스 코리아 DDD가 2%를 출자하여 설립한 KKK 회사인 Star REOC HoldCo, Ltd가 2001. 8. 2. LSF3 Korea Capital I, Ltd로부터 FF의 주식 133,559주(999주 + 132,560주)를 양수함으로써 LSF3 Korea Capital I, Ltd를 대신하여 최상위 지주회사의 역할을 하게 되었다.
9) FF는 2002. 12. 5.경 EE타워 주식 48만 주(1주당 액면 1만 원)를 주당 10만 원에 발행하는 유상증자를 실시하여 위 사채 및 차입금 상환에 사용하였다. EE타워가 발행한 사채의 상환시에 원금 및 이자 전액이 �� International Finance Ltd(아일랜드)를 거쳐 원고와 ��펀드III(미국) CC에 당초 투자지분만큼 배분되었다.
10) ��펀드III는 장차 EE타워와 관련한 투자금 회수시 세금을 회피하기 위한 방안의 하나로 FF의 구조를 벨기에법상 SA(societe anonyme)에서 SCA(societe en commandite par actions)로 변경하기로 하고, 2003. 3. 5. 벨기에 법인인 �� Capital management SPRL(이하 'LSC III'이라고 한다)을 설립하여 그 영속대표로 마이 클 톰슨을 임명하였고, 위 LSC III으로 하여금 FF의 지분 일부를 매입하여 그 무한책임 주주(경영담당 주주)가 되게 함과 아울러 FF의 법정이사로 선임되게 하였다. 또한 2003. 2. 14. 룩셈부르크 회사인 �� Capital Investments S.a.r.l.(LSC III의 지분 99.99%를 소유하고 있다. 이하 'LSCI'라고 한다)을 설립하여 SCA로 전환된 FF의 지분 대부분을 인수하도록 하여 FF의 AA책임 주주가 되게 하였다. 한편 Star REOC HoldCo. Ltd 등이 소유하고 있는 KKK 법인인 �� Global Holdings, Ltd(LSCI의 지분 전부와 LSC III의 지분 0.01%를 소유하고 있다. 이하 'LSGH'라고 한다)가 LSCI의 상위 주주가 되도록 지배구조를 변경하였다.
11) 벨기에에서는 주식양도차익에 대하여 비과세되나 배당소득에 대하여는 과세되는 반면에 룩셉부르크에서는 그 반대이고, 룩셈부르크 모회사가 벨기에 자회사를 12개월 이상 보AA 경우 벨기에 법인으로부터의 배당소득에 대한 과세를 면제받을 수 있는바, 이와 관련하여 HAK 정SS 사장의 2002. 11. 26.자 수기메모 및 PPP 리, RRR 톰슨, 유회원(��펀드가 국내에 설립한 ��어드바이저코리아 AA회사의 임원이다)과의 회의내용을 기록한 2003. 1. 17.자 수기메모에는 '벨기에 회사를 벨기에에 그대로 유지하고 FF 회사구조를 (벨기에법상) SA?SCA로 변경하면 양도소득세를 회피할 수 있음'이라는 내용 등 FF의 회사구조 변경을 통한 EE타워빌딩과 관련한 양도소득세 회피방안이 기재되어 있다.
12) ��펀드III가 위와 같이 FF의 지배구조를 변경하는 등 EE타워의 매각에 대비하여 투자수익 극대화를 계획하던 중, 2003. 6. 10. 미국 달라스에서는 ��펀드Ill 자문위원회(Advisory Committee)가 개최되었는데, 당시 ��펀드의 임원인 엘리스 쇼어트(Ellis FFort)는 투자자의 질문에 2004년 말경 EE타워 빌딩을 매각할 계획임을 보고하였다. 또한, PPP 리가 2004. 7. 16. 정SS에게 보낸 이메일에는 EE타워 빌딩 매각가격은 9,400억 원 정도 될 것이고 세금으로 인한 누출(leakage)이 발생하지 않도록 매수자를 설득해 빌딩매각 방식이 아니라 EE타워의 주식을 거래하는 형식을 취하는 것이 중요하다는 취지의 내용이 기재되어 있다.
13) RRR 톰슨은 앞서 본 이 사건 주식 양도와 관련한 FF의 계좌개설 등 한국 내에서의 실무적 업무의 대부분을 HAK의 관계자 등인 PPP 리{��어드바이저 코리아의 대표이며, ��펀드III(미국) CC의 무한책임사원인 �� Partners III LP의 AA책임사원이다}, 정SS, 현TT에게 위임하여 처리하였을 뿐만 아니라, HAK는 EE타워의 자산관리 및 일반 업무처리를 담당하였던바, EE타워 주식 처분과 관련한 의사결정과 이후 협상 등은 주로 ��펀드와 그 자회사 임원들에 의하여 수행되었다.
14) FF는 2004. 12. 17. 이 사건 주식 전부를 싱가폴 법인에게 잠정적인 대금 합계 3,387억 원으로 정하여 양도한 후 2004. 12. 28. 주식매각대금 전액을 FF의 원화 계좌로 수령하고 이를 같은 날 미화로 환전하여 FF의 해외계좌로 송금하였고, 싱가폴 법인과의 매매계약에서 정한 EE타워의 재무제표 확정에 따라 2005. 2. 24. 추가 정산금 12,391,149,508원을 FF의 원화계좌로 수령하고 이를 같은 날 미화로 환전하여 FF의 해외계좌로 송금하였다.
15) 2004. 12. 29.경 HAK의 곽UU, 이WW 등과 LSC III의 폴 VVVV(Paul Darquennes) 등 ��펀드 관계인 간의 매각대금 관련 이메일에는 이 사건 주식 양도대금의 대부분이 LSGH를 거쳐 곧 펀드 실체(fund entities)로 이동할 것이라는 취지가 기재되어 있다.
16) 이 사건 주식 양도와 관련한 성공보수는 �� 펀드 본사의 임원들과 PPP 리 등이 수취하였을 뿐, FF 및 LSC III의 대표자인 RRR 톰슨 및 LSC III의 이사 등은 성공보수를 따로 받지 않았다.
17) 이 사건 주식 양도 당시 FF는 EE타워 주식의 취득 및 양도 이외의 다른 사업활동을 한 사실은 없으며, 2003년 1명의 고용직원이 근무하였던 것이 전부이고, LSC III은 4명(2004년에는 3명이 추가로 채용됨)의 고용직원이 근무하였을 뿐이다.
18) FF는 EE타워 빌딩에 대한 투자 목적으로 설립된 투자지주회사로서 그 투자가 종료되면 곧바로 청산하게 되어 있었고, 조성된 자금을 투자하여 얻은 소득은 청산과 함께 청산분배금 형태로 투자자에게 분배되도록 되어 있었는데, 이사회 결의를 거쳐 2004. 12. 29. 위 양도대금 중 약 2억 유로를 LSGH에 연 6%의 이율로 대여하고, 나머지는 차입금을 변제하거나 현금으로 보유하고 있다가 2005. 3. 31. 투자목적달성을 이유로 청산되었다(FF의 EE타워 주식의 취득 및 이 사건 주식 양도시의 출자관계는 별지 표 1, 2와 같다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제13 내지 22, 31 내지 35, 56호증(이상 가지번호 포함), 을 제3, 4, 6, 9호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
(다) 판단
위 인정사실들과 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ��펀드III는 그 설정 당시부터 장래의 한국 내 부동산 투자로 인한 수익에 관한 양도소득세 등 조세회피 방안을 모색하고 이를 실현하기 위하여 한국을 비롯한 각국의 조세제도, 투자혜택 및 조세조약 등을 연구ㆍ검토하였고, 조세회피가 가능한 국가인 벨기에 등과 한국과의 조세조약상 조세면제의 혜택을 받기 위한 최적의 투자구조를 설계하기 위하여 한국과 벨기에 등 투자거점 국가의 법률과 제도를 집중분석하였던 점, ② ��펀드Ill는 이러한 연구ㆍ분석결과 한ㆍ벨 조세조약에 따라 벨기에 법인의 한국 내 주식양도소득에 대한 한국 과세당국의 과세면제 적용을 받을 목적으로 벨기에에 FF를 설립하여 이를 내세워 EE타워를 인수하고 EE타워빌딩을 매수하였으며, 그 후에도 FF의 거주지국인 벨기에 과세당국으로부터 면세 등의 혜택을 받아 그 투자수익을 극대화할 목적으로 LSC III, LSCI 등 상위 지주회사를 설립하여 FF에 대한 투자주체를 교체하는 등 조세의 회피를 위하여 ��펀드III로부터 EE타워빌딩에 대한 투자에 이르기까지의 투자지배구조를 수시로 변경하였던바, 이러한 투자형태는 정상적인 투자형태로는 보이지 않는 점, ③ EE타워의 인수와 증자대금, EE타워빌딩에 대한 매수와 그 매수자금, 이 사건 주식양도는 모두 형식상 FF가 주체이고, FF에 대한 투자 주체 또한 그 상위 지주회사들인 LSCI 등이기는 하나, 이는 앞서 본 바와 같은 조세 회피를 목적으로 설계된 투자구조 및 지배구조에 따라 형식적으로 이루어진 것이고, 실질적으로는 EE타워의 주식 및 증자대금을 비롯하여 EE타워빌딩 매수대금 등 한 국내에 투자된 자금은 ��펀드III의 자금이고, EE타워 주식매수와 빌딩의 매매계약, 그 대금의 지급, EE타워빌딩 취득 이후의 관리, EE타워의 주식양도에 이르기까지 전 과정을 사실상 ��펀드III의 임원이나 ��펀드III의 지배관리 하에 있던 한국 내 자산관리회사의 임원 등이 주도적으로 담당하였던 점, ④ FF와 그 상위 지주회사들은 ��펀드III가 지배하는 법인들로서 앞서 본 조세 회피를 위하여 설계된 최적의 투자지배구조 형성에 이용된 법인들로서, ��펀드ill의 투자에 대한 지주회사로서의 형식적인 역할 외에 그 거주지국 내에서 별개의 사업목적이나 활동이 있었다고 보이지 않고, EE타워빌딩의 투자에 대하여도 독립적인 경제적 이익이 없었으며, 이 사건 주식양도가 이루어진 후 그 투자수익을 포함한 양도대금 또한 단시간 내에 그 비용을 제외한 전액이 ��펀드III에 의하여 청산되고 ��펀드III의 개별투자자들에게 분배 되었던 점, ⑤ 펀드를 운용함에 있어 투자자금 및 투자자산의 효율적인 관리ㆍ운용을 위하여 FF와 같은 특수목적법인인 투자지주회사의 필요성을 부인할 수 없고, 투자지주회사를 통한 투자에 있어서 실질적인 자금의 출처, 투자 및 자산관리 행위의 실제 담당자, 투자 수익의 종국적인 귀속을 문제 삼아 함부로 거래관계를 재구성할 수는 없다고 할 것이지만, 투자 대상국인 우리나라나 ��펀드III 투자자들의 실제 거주지국과는 무관한 벨기에에 FF를 설립하고 여러 단계의 지주회사를 개입시켜 투자지배구조를 수시로 변경한 것은 이러한 투자의 효율적인 관리ㆍ운용을 위하여 라기보다는 ��펀드Ill가 설정 당시부터 주도면밀하게 계획한 조세회피 방안에 따른 것이라고 할 것이어 서 위와 같은 투자지주회사의 필요성에도 불구하고 FF를 조세회피를 위하여 사용된 명목상의 회사라고 볼 수밖에 없는 점 등을 종합하여 보면, FF는 오로지 한ㆍ벨 조세 조약을 적용받음으로써 이 사건 주식의 양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 벨기에 거주자 자격을 취득하고자 설립된 도관회사에 불과하고, 그 상위 지주회사들 역시 투자에 대한 지주회사로서의 형식적인 지위만을 가진 채 이 사건 주식의 양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 설계된 최적의 투자지배구조 형성에 이용된 법인들에 불과하므로, 앞서 본 실질과세의 원칙에 비추어 볼 때 FF나 그 상위 지주회사들이 이 사건 주식의 실질적인 양도인 또는 이로 인한 양도소득의 실질적인 귀속자에 해당한다고 볼 수 없어 한ㆍ벨 조세조약 제13조는 이 사건 주식 양도소득에 관하여 적용될 수 없으며, 오히려 원고 등 ��펀드III가 이 사건 주식양도와 그 이익의 실질적인 귀속주체라고 할 것이어서, 원고에 대한 피고의 과세권 여부와 과세 방법 등이 문제될 수 있 을뿐이다.
(3) 원고에 대한 소득세 과세의 적법성
(가) 이 사건 처분의 상대방
앞서 본 바와 같이 피고는 원고 명의로 양도소득세 38,846,116,190원을 부과하였는바, 이 사건 처분 당시 납세고지서에 원고의 개별 사원들과 그 납세할 세액을 특정하여 기재하지 않았고, 이를 개별 사원들에게 송달하지도 않았던 점, 원고의 명칭이 원고의 개별 사원들을 특정하여 지칭한다고 볼 수도 없는 점, 국내 세법상 원고를 개별 사원들의 납세대리인으로 인정할 근거가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 피고의 개별 사원들을 납세의무자로 하여 그들에게 이루어진 것이라고는 볼 수 없으며, 피고가 원고의 비협조로 인하여 원고의 개별 사원들을 파악하여 그들에게 개별적으로 부과ㆍ고지를 할 수 없었다는 사정만으로 달리 볼 수도 없다. 따라서, 이 사건 처분은 원고를 납세의무자로 하여 이루어진 것이라고 할 것이므로, 원고의 개별 사원들에 대하여 이루어진 것이라는 피고의 주장은 이유 없다.
(나) 원고가소득세법상의납세의무자인지여부
1) 관련 세법의 규정 및 해석
소득세법 제1조 제1항은 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인(이하 '거주자'라고 한다)과 거주자가 아닌 자(이하 '비거주자'라고 한다)로서 국내원천소득이 있는 개인은 소득세법에 의하여 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 법인격 없는 사단ㆍ재단 기타 단체 중 국세기본법 제13조 제4항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체외의 사단ㆍ재단 기타 단체는 이를 거주자로 보아 소득세법을 적용한다고 규정하고 있다. 국세기본법 제13조 제1항 및 제2항은 법인격이 없는 사단ㆍ재단 기타 단체 중 수익을 구성원에게 분배하지 아니하는 등의 요건을 갖춘 것은 법인으로 보아 세법을 적용한다고 규정하고 있다. 이와 관련하여 소득세법 시행규칙 제2조 제1항 및 제2항은 국세기본법 제13조 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 법인으로 보는 단체외의 단체 중 대표자 또는 관리인이 선임되어 있으나 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 않은 것은 그 단체를 1거주자로 보며, 이때 명시적으로 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 않더라도 사실상 이익이 분배되는 이상 그 단체의 구성원이 공동으로 사업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있다.
한편, 법인세법(2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전의 것, 이하 '법인세법'이 라고 한다) 제1조는 내국법인은 국내에 본점이나 주사무소 또는 사업의 실질적 관리장 소를 둔 법인이라고 하면서 국세기본법 제13조 제4항의 규정에 의한 법인으로 보는 법인격 없는 단체는 내국법인 중 비영리내국법인에 해당한다고 규정하고 있으며, 외국법인은 외국에 본점 또는 주사무소를 둔 법인을 말하고, 비영리외국법인은 외국법인 중 외국의 정부ㆍ지방자치단체 및 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인(법인으로 보는 단체를 포함한다)을 말한다고 각 규정하고 있다. 법인세법 제2조 제1항은 내국법인 및 국내원천소득이 있는 외국법인은 법인세법에 의하여 그 소득에 대한 법인세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있다.
위 법령들의 규정을 종합하여 보면, 국내에 주소를 두거나 1년 이상 거소를 둔 개인 과 법인으로 보는 단체 이외의 법인격 없는 단체로서 사실상 이익이 분배되지 아니하는 비영리단체는 1거주자로서 소득세법 제1조제l항 제1호, 같은 조 제3항에 의하여 소득세 과세 대상이 되고, 반대로 이익 분배를 전제로 하는 영리단체의 경우 그 법적 성질이 법인에 해당할 경우에는 법인세법에 따라 내국법인은 전세계 소득에 대하여, 외국법인은 국내원천소득에 대하여 법인세 과세 대상이 되며, 조합에 해당할 경우 그 단체의 구성원이 공동으로 사업을 영위하는 것으로 보아 그 단체구성원인 출자자가 과세단위가 되어 소득세(출자자가 개인인 경우) 또는 법인세(출자자가 법인인 경우) 과세대상이 된다고 할 것이다. 한편, 소득세법 제1조 제3항에 의하여 거주자로 보는 법인격 없는 사단ㆍ재단 기타 단체 중 법인으로 보는 단체 외의 단체는 국내의 단체만을 의미한다고 해석되므로(피고는, 법인으로 보는 단체 외의 법인격 없는 단체는 내국단체이든 외국단체이든 모두 거주자로 간주하여 소득세법을 적용하여야 한다는 주장도 하나, 개인이 아닌 단체라는 이유만으로 외국의 단체를 모두 우리나라 거주자로 취급할 수는 없고, 국내원천소득이 없는 외국 단체에 대하여 모두 과세할 수 있다고 볼 수 없음은 명백하므로, 위 주장은 받아들일 수 없다), 비거주자의 경우에는 개인만이 소득세 납세의무자가 되고 개인이 아닌 단체가 소득세법상 납세의무자가 되는 경우는 없다고 보아 야 할 것이다.
2) 원고의 조직형태 및 세법상 취급
살피건대, 외국 단체가 우리 법언세법상 외국법인에 해당하는지 판단하는 방법으로 외국 단체의 사법적 성질을 따져서 판단하는 방법과 외국 단체의 그 나라에서의 세법상 취급을 따져서 판단하는 방법이 있을 수 있는바, 외국 단체에 대한 과세에 있어서 과세권 배분의 단계에서는 조세조약이 적용되지만, 구체적인 납세의무의 성립은 국내의 개별 세법에 의하여 결정되는 것이고, 외국 단체의 그 나라에서의 세법상의 취급을 세무 당국이 일일이 확인할 것을 요구하기도 어려우며, 통일한 단체에 대하여 외국에서의 세법상 취급이 다르다는 이유로 국내 세법의 적용에 있어서도 달리 취급하여야 한다고 볼 수도 없으므로, 외국의 단체가 법인세법상 외국법인에 해당하는지 여부는 그 단체의 사법적 성질을 살펴 그것이 국내법의 어느 단체에 가장 가까운 것인가를 따져보아 국내 세법을 적용하는 것이 타당하다.
원고는 펀드 운영의 전문성을 보유하고 펀드의 일상업무를 집행하며 무한책임을 지는 무한책임사원(General Partner)과, 펀드 운영에 적극적으로 관여하지 않는 소극적 투자자로서 투자한도 내에서만 책임을 지는 AA책임사원(Limited Partner)으로 구성되어 있고, 고AA 투자목적을 가지고 자금을 운용하면서 구성원인 사원들과는 별개의 재산을 보유하고 고유의 사업활동을 하는 영리 목적의 단체인바, 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체라기보다는 구성원의 개인성과는 별개로 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 성격을 가지고 있으므로, 합유를 전제로 모든 조합원이 무한책임을 지는 우리의 민법상의 조합과는 본질적으로 다른 법적 성격을 갖고 있다고 할 것이고, 비록 AA책임사원의 지분 양도와 관련하여 다소 차이가 있다고는 하나 그 기본적인 구조가 우리 상법상의 합자회사와 유사하다고 할 것이다(한편, KKK국은 파트너쉽에 대하여 법인으로 과세될 것인지 여부를 선택할 수 있도록 하고 있고, 원고의 경우 KKK국 내에서 법인으로 과세될 것을 선택하지 않은 것으로 보이지만, 앞서 본 바와 같이 KKK국에서의 세법상 취급 여하에 따라 우리 국내 세법상 이를 달리 취급하여야 한다고 볼 수는 없다).
결국, 우리 법상 합자회사와 가장 유사한 원고는 우리 법인세법상 외국법인으로 보아 법인세 과세 대상이 된다고 봄이 타당하다.
3) 소득세법상 납세의무의 주체로 볼 수 있는지
AA 파트너쉽인 원고의 사법적 성격이 국내법상 합자회사가 아닌 조합에 유사한 인적 단체로 보거나, 원고가 KKK국에서 세법상 법인으로 과세될 것을 선택하지 않았다는 점을 근거로 원고를 외국법인이 아니라고 본다고 하더라도, 아래에서 보는 바와 같은 이유로 원고를 1과세단체로 하여 소득세를 부과할 수는 없다.
나) 원고는 개인이 아닌 단체이므로 소득세법 제1조 제1항 제2호의 비거주자에 해당한다고 볼 수 없음은 조세법률주의의 원칙상 명백하므로, 원고를 개인인 비거주자로 취급하여 소득세를 과세할 수 없다.
다) 소득세법 시행규칙 제2조 제1항 및 제2항은 법인으로 보는 단체외의 단체 중 대표자 또는 관리인이 선임되어 있으나 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 아니한 것은 그 단체를 1거주자로 보되, 명시적으로 이익의 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있지 않더라도 사실상 이익이 분배되는 경우 그 단체의 구성원이 공동으로 사업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있는바, 원고의 경우 영라단체로서 이익분배 약정이 존재하고, 그 파트너쉽 약정 Article IV section 4.08 (g)에 의하여 외국의 관할에 의하여 파트너쉽이나 자회사(subsmiary entity)의 이익에 부과된 소득과세 (income tax : 개인 및 법인 소득세를 포괄함) 혹은 그와 유사한 조세는 파트너쉽의 비용으로 회계처리되어야 하고 어떠한 이유로든지 파트너들에게 이를 배분하는 것으로 취급하여서는 안된다고 규정되어 있음이 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고를 소득세법 시행규칙 제2조 제1항에서 정한 거주자로 보는 단체로 볼 수도 없다(이에 대하여 피고는 원고의 경우 세금 납부 전의 이익 분배방법이나 분배비율이 정하여져 있다고 할 수 없고, 피고의 요청에도 불구하고 그에 관한 구체적 자료를 제시하고 있지도 않고 있으므로, 소득세법 시행규칙 제2조 제1항을 적용하여야 한다고 주장하나, 위 소득세법 시행규칙의 규정취지는 단체 이익의 분배방법이나 분배비울이 정하여져 있지 않거나 사실상 이익이 분배되지 않는 경우에는 사업활동을 통한 소득이 단체 차원에서 독자적으로 유지, 관리되기 때문에 하나의 거주자로 취급한다는 것이므로, 그 이익이 반드시 세금 납부 전의 이익에 한정된다고 볼 아무런 근거가 없다).
4) 소결
결국, 원고를 법인세법상 외국법인으로 보든, 아니면 법인 아닌 단체 또는 조합에 유사한 것으로 보든 원고에 대하여 소득세를 과세할 수는 없으므로, 원고를 하나의 과세단위로 취급하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.
(다) 소득세법제119조제9호에따른과세가능여부
1) 법령의 규정 내용
소득세법 제119조 제9호는 비거주자의 국내원천소득을 소득세법 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다)으로서 대통령령이 정하는 소득으로 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제179조 제9항 제2호는 소득세법 제119조 제9호 본문에서 '대통령령이 정하는 소득'이라 함은 소득세법 제94조 제1항 제4호의 소득으로서 이 경우 동호 중 '주식 등'은 소득세법 시행령 제158조 제1항의 규정에 불구하고 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 당해 법인의 자산총액 중 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 또는 출자지분(유가증권시장에 상장 또는 등록된 주식 또는 출자지분을 제외한다)으로 한다고 규정하고 있다.
한편, 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목은 주식 등{주식 또는 출자지분(신주인수권 을 포함), 이하 같다}의 주권 또는 출자증권을 발행한 법인의 주주의 구성, 부동산의 보유현황 또는 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령이 정하는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 양도소득으로 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제58조 제1항 제1호는 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목에서 '대통령령이 정하는 소득'이라 함은 당해 법인의 자산총액 중 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 차지하는 비울이 100분의 50 이상으로서 당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주(국세기본법 시행령 제20조에 따른 친족, 그 밖에 특수관계에 있는 자를 말한다. 이하 같다)가 소유하고 있는 주식 등의 합계액이 차지하는 비율이 100분의 50이상인 법인의 주주 1인 및 기타 주주가 그 법인의 주식 등의 합계액의 100분의 50이상을 주주 1인 및 기타 주주 외의 자에게 양도하는 경우의 당해 주식 등을 의미하는 것으로 규정하고 있다.
2) 법령의 해석
위 법령의 규정들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소득세법 제119조 제9호가 규정하고 있는 비거주자의 원천소득에 해당하려면 그것이 우선 소득세법 제94조에 규정하는 양도소득(동조 제1항 제3호의 규정에 의한 소득을 제외한다)에 해당하여야 하는 것임이 법문상 명백한 점, ② 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목은 주식 등의 양도소득을 정함에 있어서 주주의 구성, 부동산의 보유현황, 사업의 종류 등을 감안하여 대통령령으로 과세대상인 자산을 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호는 사업의 종류를 정함이 없이 자산구성비율 요건과 주식소유비율 요건 및 주식양도비율 요건을 규정하고 있으며, 같은 시행령 제158조 제1항 제5호는 사업의 종류를 정하면서 자산구성비율 요건을 규정하고 있는바, 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목이 규정하는 자산은 그 구체적인 내용이 소득세법 시행령에 위임되어 있어 그러한 위임에 따라 소득세법 시행령이 그 내용을 규정함으로써 비로소 특정된다고 할 것인 점, ③ 소득세법 제94조 제2항은 소득세법 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 모두 해당되는 경우에는 소득세법 제1항 제4호의 규정을 적용하도록 규정하고 있으므로, 소득세법 제94조 제l항 제4호 다목에 근거한 소득세법 시행령 제158조 제1항이 규정하고 있는 사업의 종류, 자산구성비율 요건과 주식소유비율 요건 및 주식양도비율 요건을 갖추지 못한 일반적인 주식 등을 양도하는 경우에는 소득세법 제94조 제1항 제3호가 정하는 주식 등의 양도소득에 해당한다고 할 것이고, 이러한 주식 등의 양도소득 중 대통령령이 정하는 소득은 소득세법 제119조 제12호가 규정하는 비거주자의 국내원천소득에 해당하며, 소득세법 시행령 제179조 제10항은 소득세법 제119조 제12호에서 규정하고 있는 '대통령령이 정하는 소득'을 규정하고 있는 바, 소득세법 제119조 제12호의 소득은 소득세법 제119조 제9호의 소득과는 그 세액산정 및 과세방법을 달리하고 있는 점(소득세법 제121조 제2항 내지 제4항, 제126조 참조), ④ 소득세법 제119조 제9호는 소득세법 제94조 제1항 제3호의 규정에 의한 양도소득을 과세대상에서 명시적으로 배제하고 있고, 소득세법 제119조 제12호 역시 소득세법 제94조 제1항 제4호의 규정에 의한 기타 자산의 양도소득을 과세대상에서 명시적으로 배제하고 있는 점에 비추어 볼 때, 소득세법 제119조 제9호 및 제12호는 소득세법 제94조 제1항 제3호와 같은 항 제4호의 구별을 전제로 과세대상을 정하고 있는 것으로 보이고, 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목의 경우에는 소득세법 시행령 제158조 제1항에 의하여 그 구체적인 내용이 규정되어 특정됨으로써 위와 같은 구별이 가능할 것으로 보이는 점, ⑤ 2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정된 소득세법 제119조 제9호 나목는 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목을 원용하지 않고 '내국법인의 주식 또는 출자지분(주식ㆍ출자지분을 기초로 하여 발행한 예탁증서 및 신주인수권을 포함) 중 양도일이 속하는 사업연도 개시일 현재 그 법인의 자산총액 중 제94조 제1항 제1호 및 제2호의 자산가액의 합계액이 100분의 50 이상인 법인의 주식 또는 출자지분으로서 증권시장에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분'으로 직접 독자적으로 규정함으로써 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목을 원용한 종전 소득세법과는 규정체계를 달리하고 있는 점, ⑥ 소득세법 시행령 제179조 제9항 제2호는 소득세법 제119조 제9항의 위임범위 내에서 그 내용을 구체화하는 규정인바, 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목에서 정하고 있는 자산의 양도소득에 대하여 추가적인 요건을 통하여 그 범위를 제한할 수 있을 뿐 그 자산의 범위를 확장함을 통하여 과세대상인 양도소득의 범위를 확대할 수 없다고 할 것이므로, 소득세법 시행령 제158조 제1항에 의하여 그 구체적인 내용이 특정된 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목의 범위 내로 해석되어야 할 것인 점, ⑦ 소득세법 제119조 제9항의 위임범위를 고려할 때, 소득세법 시행령 제179조 제9항 제2호 단서가 '소득세법 시행령 제158조 제1항의 규정에도 불구하고'라고 정하고 있는 것은 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목 및 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호에 해당하는 자산의 양도의 경우에 있어서는 소득세법 시행령 제158조 제3항에 따라 당해 법인의 장부가액을 기준으로 자산비율요건을 정하도록 하고 있어 분기나 반기 재무제표가 작성되는 경우에는 사업연도 개시일과 자산비율요건이 달리 산정될 수 있는 경우가 발생할 수 있어서 추가적인 요건으로 양도일이 속하는 사업연도 개시일을 기준으로 한 자산비율요건을 정하고 있는 것으로 해석되고, 소득세법 시행령 제158조 제1항 제l호에서 정하고 있는 주식소유비율 요건 및 주식양도비율 요건을 모두 배제하는 것으로는 해석되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 비거주자의 국내원천소득이라 하여 소득세법 제119조 제9호를 적용하기 위하여는 그와 같은 소득이 소득세법 제94조 제1항 제4호 다목 및 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호에 규정된 자산구성비율 요건과 주식소유비울 요건 및 주식양도비율 요건을 충족하여야 할 뿐만 아니라, 소득세법 시행령 제179조 제9항 제2호에서 추가로 요구하고 있는 양도일이 속하는 사업 연도 개시일 현재 자산보유비율 요건을 충족하여야 하는 것이다.
3) 소결
그런데 원고의 경우 상위 지주회사를 통한 EE타워에 대한 투자비율이 37.99%에 불과하여, 당해 법인의 주식 등의 합계액 중 주주 1인과 기타 주주가 소유 하고 있는 주식 등의 합