서울행정법원2007구합26117 (2008.10.23)

국심2007서0230 (2007.06.14)

공동으로 음식점 사업을 영위하였는지 여부

동업탈퇴서를 작성한 이후에야 별도 사업자 등록을 한 점으로 보아 원고는 점포를 제공하는 대가로 수익을 분배받기로 한 점으로 보아 동업계약을 체결하고 음식점을 공동으로 운영한 것으로 보임

결정 내용은 붙임과 같습니다.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

원고에 대하여, 피고 영등포세무서장이 2006. 8. 1. 한 2004년 제1기분 부가가치세 4,684,540원, 2004년 제2기분 부가가치세 27,467,090원, 2005년 제1기분 부가가치세 25,966,590원, 2005년 제2기분 부가가치세 29,878,720원, 피고 성동세무서장이 2006. 9. 1. 한 2004년 귀속 종합소득세 2,719,210원, 2005년 귀속 종합소득세 18,589,910원 의 각 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 영등포구 여의도동 13-20 프린스텔 지하 3호, 4호(이하 '이 사건 점포'라고 한다)의 소유자로서, 사업자등록증상 2002. 7. 2.부터 2006. 4. 6.까지 이 사건 점포를 사업장으로 한 '어사리'라는 상호의 음식점(이하 '이 사건 음식점'이라고 한 다)에 관하여 심AA와 공동사업자(지분율 각 50%)로 등재되어 있었다.

나. 피고 영등포세무서장은 2006. 3. 7.부터 2006. 4. 13.까지 이 사건 음식점에 대 한 현지확인 세무조사를 실시한 결과, 이 사건 음식점은 2004. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지(이하 '이 사건 과세기간'이라고 한다)의 총 매출액이 총 매입액의 절반 수준에 불과하여 매출액을 일부 누락한 것으로 판단되나 매출관련 장부를 보관하고 있지 않아 공급가액을 곧바로 산정할 수 없다는 이유로 이 사건 과세기간의 각 매입액을 기초로 매출액을 추계결정하는 방법으로 과세표준을 결정한 후 2006. 8. 1. 원고에게 2004년 제1기분 부가가치세 4,684,540원, 2004년 제2기분 부가가치세 27,467,090원, 2005년 제 1기분 부가가치세 25,966,590원, 2005년 제2기분 부가가치세 29,878,720원을 각각 경정ㆍ고지하였고, 피고 영등포세무서장으로부터 위와 같은 과세자료를 통보받은 피고 성동세무서장은 위 각 매출누락액을 총수입금액에 산업하여 2006. 9. 1. 원고에게 2004년 귀속 종합소득세 2,719,210원, 2005년 귀속 종합소득세 18,589,910원을 각각 경정ㆍ고지하였다(이하 위 각 부가가치세 부과처분과 위 각 종합소득세 부과처분을 합하여 '이 사건 각 처분'이라고 한다).

다. 원고는 이 사건 각 처분에 대한 이의신청을 거쳐 2007. 1. 12. 국세심판원에 심판청구를 하였으나, 국세심판원은 2007. 6. 14. 원고의 심판청구를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2, 3, 4호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 을 제2호증의 1, 2, 을 제10호증의 1, 2, 을 제16호증의 1, 2, 을 제18호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이사건각처분의적법여부

가. 원고의주장

(1) 원고는 심AA에게 이 사건 점포를 임대하였을 뿐 심AA와 이 사건 음식점을 공동운영한 사실이 전혀 없고 이 사건 음식점의 영업신고를 한 사실도 없으며, 사업자등록증에 원고가 이 사건 음식점의 공동사업자로 등재된 경위 또한 알 수 없다. 다만, 원고가 이 사건 음식점의 결손금 중 50%를 종합소득에서 차감하여 신고ㆍ납부한 것은 원고의 세무사가 사업자등록증의 기재에 따라 임의로 처리한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 과세기간 중 사업자등록증에 이 사건 음식점의 공동사업자로 등재되어 있었을 뿐인 원고에 대하여 한 이 사건 각 처분은 국세기본법 제14조의 실질과세의 원칙에 반하여 위법하다.

(2) 설령 원고가 심AA와 이 사건 음식점을 공동운영하였다고 하더라도, 원고에게 자료제시나 요구절차를 전혀 거치지 않은 채 심AA의 일방적인 진술만을 근거로 증빙자료가 없다고 판단하여 매출액을 추계결정한 것은 위법하며, 그 추계방법도 법령에 위반되므로 이 사건 각 처분은 위법하다.

나.관계법령

별지기재와같다.

다. 인정사실

(1) 김CC는 2001. 1. 30. 원고로부터 이 사건 점포를 보증금 3,000만 원, 월세 300만 원, 기간 2001. 1. 30.부터 2002. 1. 30.까지로 정 하여 임차한 다음 2001. 3. 12. 영등포세무서에 이 사건 음식점에 관한 사업자등록을 신청하였는데, 당시 소방안전점검 불합격으로 신고증 교부가 지연되어 영업신고증을 첨부하지 아니하였다. 그러자 영등포세무서 직원 김BB 외 1인은 영업형태를 확인하기 위하여 이 사건 음식점에 대한 현지확인을 하였는데, 그 현지확인 후 작성된 복명서에는 '사업자등록 신청자인 시설투자금액 등 확인하는 과정에서 건물주인 원고와 공동사업자임이 확인되므로 공동사업자로 사업자등록증을 교부함이 타당함'이라는 취지로 기재되어 있다.

(2) 김CC는 2001. 3. 13. 원고와 사이에 '이 사건 음식점의 영업은 김CC와 원고의 공동지분으로 사업한다. 김CC는 요리면허와 영업을 책임지고 원고는 시설을 지원한다. 영업이익은 원고와 김CC가 각각 50%씩 배분한다'라는 내용이 기재되어 있는 공동계약서를 작성하였고, 다음날인 2001. 3. 14. 위 사업자등록신청을 취하하였다가 다음날인 2001. 3. 15. 다시 위 공동계약서를 첨부하여 자신과 원고의 동업지분을 각각 50%로 하는 사업자등록신청을 하여 사업자등록을 마쳤고, 2001. 5. 17.에는 이 사건 음식점에 관하여 일반음식점으로 영업신고를 마쳤다.

(3) 김CC는 이 사건 음식점을 운영하다가 2002. 4. 26. 심AA와 사이에 이 사건 음식점에 관한 권리(3,000만 원의 보증금반환채권 포함) 및 시설물 일체를 2억 7,000만 원에 양도하기로 하는 계약을 체결하고 2002. 6. 29.경까지 그 대금을 지급받고 이를 인도하였다.

(4) 원고, 김CC, 심AA는 2002. 7. 2. '김CC는 동업에서 탈퇴하고 심AA를 동업자로 한다.'라는 내용의 동업탈퇴서를 작성하였고, 같은 날 심AA는 위 동업탈퇴서를 첨부하여 이 사건 음식점에 관하여 자신과 원고를 공동사업자(지분 각 50%)로 하는 사업자등록정정신고를 마쳤다. 심AA는 이 사건 음식점을 운영하다가 2006. 1. 25. 경 폐업하였다.

(5) 심AA는 2006. 3. 10. 서울중앙지방법원에 파산신청을 하면서 원고에 대한 월세 채무 120,841,150원을 신고하였고, 원고는 2006. 5. 15. 위 파산법원에 '원고는 김CC에게 이 사건 점포를 보증금 3,000만 원, 월세 300만 원에 임대하였다. 심AA는 2002. 4. 30. 김CC로부터 이 사건 음식점을 양수하였고, 원고는 김CC와 같은 내용의 임대차 계약을 체결하였다. 심AA는 2002. 4. 30.부터 2006년 1월경까지 월세 합계 1억 3,500만 원을 한 푼도 지급하지 아니하여 보증금 3,000만 원을 상계처리하여 현재 1억 500만 원이 남아 있다'라는 내용의 채권자의견서를 제출하면서 원고를 대리한 서정수와 심AA 사이에 작성된 이 사건 점포에 관한 2002. 4. 30.자 임대차계약서(보증금 3,000만 원, 윌세 300만 원), 심AA가 원고에게 '밀린 월세 및 관리비를 2004년 6월까지 해결하지 못할 경우 원고의 어떤 처분도 받아들이겠다.'라는 내용으로 작성한 2003. 12. 23.자 각서, 심AA가 이 사건 음식점의 시설 일체 및 영업권 등의 권리를 모두 포기하겠다는 내용으로 작성한 2006. 1. 25.자 각서 등을 첨부하였다.

(6) 피고 영등포세무서장은 2006. 3. 27.부터 이 사건 음식점에 대한 세무조사를 실시하여 이 사건 과세기간의 총 매출액이 총 매입액의 절반 정도밖에 되지 않는 것으로 드러나자 매출누락이 있는 것으로 판단하고 심AA와 원고에게 각각 장부 및 관련 증빙자료를 제출하여 줄 것을 요구하였고, 심AA와 원고가 이에 응하지 않고 달리 증빙자료를 확인할 수 없자 이 사건 과세기간의 각 매입액을 기초로 국세청장이 고시한 부가가치율(매출과표 - 매입과표/매출과표 x 100)을 적용하여 매출액을 산정하는 방법으로 추계결정하여 부가가치세를 경정ㆍ고지하였다. 한편, 피고 성동세무서장은 피고 영등포세무서장으로부터 위와 같은 과세자료를 통보받은 다음 누락된 매출액을 총 수입금액에 산입하여 종합소득세를 경정ㆍ고지하였다.

(7) 그런데 심AA는 2006. 3. 31. 위 세무조사 과정에서 영등포세무서 공무원으로부터 조사를 받으면서 "원고와 동업하기로 하면서 원고에게 이 사건 점포의 임대료를 지급하지 않는 대신 이 사건 음식점의 수익,25%훌 지급하기로 하였으나 수익이 나지 않아 전혀 수익 배분을 하지 못하였다"라는 취지로 진술하였다.

(8) 그 후 원고는 2006. 4. 4. 이 사건 점포를 인수한 박DD와 사이에 위 2001. 3. 13.자 공동계약서와 같은 내용의 동업계약서를 작성하였고, 박DD는 2006. 4. 5. 영등포세무서에 위 통업계약서를 첨부하여 'EEEEE수제비'라는 상호로 사업자등록신청을 하였다. 그러자 영등포세무서 직원은 2006. 4. 10. 이 사건 점포를 현지확인한 다음 사업자등록증을 교부하였는데, 당시 작성된 '사업자등록 현지확인조사서'에 따르면 위 사업자금의 출처가 원고의 사업소득인 것으로 기재되어 있다.

(9) 원고는 2006. 6. 30. 박DD와 사이에 원고가 동업에서 탈퇴하기로 하는 내용의 동업탈퇴서를 작성하였고, 박DD는 위 동업탈퇴서를 첨부하여 위 'EEEEE수제비'의 사업자를 단독으로 변경하는 사업자등록정정신고를 하였다.

(10) 원고는이사건점포에관하여임대사업자등록을하지않다가2006. 7.

21.에서야부동산임대업으로사업자등록을마쳤다.

(11) 한편, 원고는 2001년 귀속분부터 2005년 귀속분까지 종합소득세를 신고ㆍ납부함에 있어서 이 사건 점포 외에 다른 사업장에서 발생한 소득금액합산액에서 이 사건 음식점의 결손금 중 50%를 차감하여 종합소득세를 신고ㆍ납부하였고(나머지 50%는 김CC, 심AA가 신고ㆍ납부하였다), 2007년 귀속분 종합소득세를 신고ㆍ납부함에 있어서는 위 'EEEEE수제비'의 2006년 1기 부가가치세 과세표준 54,792,730원의 50%인 27,396,365원을 총수입금액으로 신고하였다.

인정근거 다툼 없는 사실, 갑 제7, 8, 9, 14호증, 갑 제17의 l 내지 33, 을 제3 내지 7호증의 각 1, 2, 3, 을 제8호증의 1 내지 8, 을 제9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 9, 을 제12호증의 1 내지 8, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14, 15호증, 을 제17, 18호증의 각 1, 2, 을 제21호증의 각 기재, 제1심 증인 심AA, 박DD의 각 일부 증언, 제1심 법원의 서울특별시 영등포구청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 원고가이사건음식점을공동운영하였는지여부

우선 원고는 김CC와의 2001. 3. 13.자 공동계약서(을 제8호증의 4) 및 김CC, 심AA와의 2002. 7. 2.자 동업탈퇴서(을 제8호증의 8)를 작성한 사실을 인정하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 위 각 처분문서에 기재된 대로 김CC, 심AA와 각각 동업계약을 체결한 것으로 추정된다.

이에 더하여 앞에서 인정한 사실관계 및 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, 김CC와 심AA는 원고와 사이에 작성된 위 공동계약서 및 동업탈퇴서를 근거로 이 사건 음식점에 관하여 원고를 공동사업자로 한 사업자등록을 마친 점, 원고는 위 사업자등록을 근거로 2001년 귀속분부터 2005년 귀속분까지 종합소득세를 신고ㆍ납부함에 있어서 이 사건 음식점의 결손금 중 50%를 총수입금액에서 차감하여 신고ㆍ납부한 점, 영등포세무서 직원이 작성한 현지확인 복명서에 따르면 원고가 김CC와 이 사건 음식점을 동업한 것으로 조사되어 있고, 심AA 또한 세무조사 과정에서는 원고와 동업한 사실을 인정하였던 점(갑 제3호증의 1의 기재에 따르면, 원고로부터 이 사건 각 처분에 대한 이의신청을 받은 영등포세무서 직원이 2006. 11. 1. 심AA에게 전화하여 2006. 3. 31. 영등포세무서 직원에게 진술한 문답서의 내용이 사실인지를 묻자 심AA는 위 문답서의 내용은 사실이고(원고가 제출하고 있는 각서 및 임대차계약서 등은 원고에게 수익배분을 못 하는 처지여서 원고의 요구에 따라 작성하여 주었다는 취지로 답변한 것으로 나타나 있다), 원고는 당초에는 위 공동계약서, 동업탈퇴서 등을 작성한 사실조차 없다고 주장하다가 나중에는 그 작성 사실을 시인하면서도 소방안전검사를 위하여 형식적으로 작성하여 주었을 뿐이라는 납득하기 어려운 주장을 하고 있는 점, 원고는 심AA가 이 사건 음식점을 운영한 이후 월세를 받은 적이 한번도 없음에도 계약해지 및 명도소송 등 법적 절차를 밟지 아니한 점, 원고는 이 사건 음식점에 대한 세무조사가 실시되는 중에도 박DD와 'EEEEE수제비'에 관한 동업계약서를 작성하고 공동사업자로 사업자등록을 하였고, 이후 동업을 탈퇴하고도 종합 소득세를 신고ㆍ납부함에 있어서 그 매출액의 50%를 수입금액으로 신고한 점, 원고는 이 사건 점포에 관하여 부동산임대업에 관한 사업자등록을 하지 않다가 박DD와 동업탈퇴서를 작성한 이후에야 그 사업자등록을 한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 김CC, 심AA와 사이에 각각 이 사건 점포를 제공하는 대가로 그 수익의 50%를 분배받기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고 이 사건 음식점을 공동으로 운영한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 갑 제5호증의 1, 갑 제10호증, 갑 제17호증의 14, 15, 갑 제18호증의 2, 갑 제19호증의 2의 각 기재와 제1심 증인 심AA, 박DD의 각 일부 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다.

따라서원고의이부분주장은받아들일수없다.

(2) 추계과세의적법여부

부가가치세법 제21조 제2항은 과세관청이 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 세금계산서ㆍ장부 기타의 증빙을 근거로 하여야 하지만 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 세금계산서ㆍ장부 기타의 증빙이 없거나 그 중요한 부분이 미비인 때 등의 경우에는 추계할 수 있다고 규정하고 있고, 부가가치세법 시행령 제69조 제1항 각호는 부가가치세법 제21조 제2항 단서에서 규정하고 있는 추계의 방법에 관하여 정하고 있다.

이 사건에 관하여 보건대, 피고 영등포세무서장이 이 사건 음식점에 대한 세무조사를 실시한 결과 매출액이 매입액의 절반에 불과한 등 매출액을 누락한 것으로 의심되는 사유가 있으나 그 매출액을 확인할 수 있는 장부나 전산자료 등과 같은 증빙 자료가 보관되어 있지 않고 공동사업자인 심AA와 원고에게 이 사건 음식점의 매출액을 확인할 수 있는 장부 등 증빙자료를 제시할 것을 요구하였음에도 이를 제시하지 못한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 이는 부가가치세법 제21조 제2항 단서 제1호에서 정한 추계사유에 해당하고, 나아가 피고가 이 사건 음식점의 매입액을 기초로 국세청장이 정한 부가가치율을 적용하여 매출액을 추계한 것은 부가가치세법 시행령 제69조 제1항 제4호 (마)목에서 정한 적법한 방법으로서 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 추계방법이라고 할 것이다.

따라서원고의이부분주장도받아들일수없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.