원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위...

항소이유의 요지

피고인과 피해자 D의 계약체결 경위, 특약사항의 내용, 의무이행을 위한 피고인의 노력 등을 종합할 때 피고인은 편취의 범의로 피해자로부터 계약금 및 중도금 명목의 3억원을 받은 것으로 보기 어렵다.

그럼에도 단순한 민사채무불이행에 불과한 피고인의 행위에 대하여 사기죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

원심의 양형(징역 1년 6월에 집행유예 3년)이 너무 무거워 부당하다.

직권판단 원심은, 피고인이 2011. 11. 24. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받아 2012. 1. 16. 그 판결이 확정된 사실만을 범죄사실 첫머리에서 인정한 후 위 사기죄와 위 판결 확정 전의 범죄인 이 사건 죄 사이에 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다고 판단하였다.

금고 이상의 형에 처한 유죄판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 법원이 형을 선고할 경우 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하므로(형법 제39조 제1항), 형법 제37조 후단의 경합범이 되기 위해서는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄에 대하여 “동시에 판결할 수 있는 경우”에 해당하여야 할 것이고, 이 때에 “동시에 판결할 수 있는 경우”란 “동시에 기소되었을 때 하나의 형을 선고하는 경우”를 의미한다

할 것이다

(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조). 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2011. 7. 7. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월에 집행유예 2년 등을 선고받아 2012. 7. 26. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 죄는...