beta
판시사항
후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소청구 소송에서 선행처분인 계고처분이 위법하다는 이유로 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있는지 여부(적극)
판결요지
대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행에 요한 비용의 납부명령 등은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 행정소송으로 효력이 다투어지지도 아니하여 이미 불가쟁력이 생겼으며, 후행처분인 대집행영장발부통보처분 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다.
원고,상고인
사단법인 한국청년회의소 (소송대리인 변호사 허향)
피고,피상고인
서울특별시 중구청장
주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.
이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1970. 7. 14.자로 피고로부터 서울 중구 장충동 2가 200의 102 장충체육관 매표소 옥상에 같은 날부터 1992. 7. 13.까지 2년간 가로 10ｍ, 세로 8ｍ의 전자식 전광판 광고물의 설치를 허용하는 내용의 광고물표시허가를 받아 1991. 10.경부터 위 허가내용과 같은 규격과 내용의 광고물 시설(이하 이 사건 광고물이라 한다)을 설치 운영해 온 사실, 원고는 1992. 7. 8. 피고에게 위 광고물표시에 대하여 기간연장허가신청을 하였던바, 피고는 1992. 10. 5.자로 현행 옥외광고물등관리법시행령 제19조 에 의하면 상업지역 또는 공업지역의 5층 이상의 건물 옥상에만 가능한데 5층 미만의 옥상이므로 불가하다는 이유로 신청을 반려한 사실(이하 이 사건 기간연장허가반려처분이라 한다), 피고는 1993. 8. 5.자로 원고에 대하여 계고서를 발부하여 이 사건 광고물을 같은 해 8. 31.까지 자진철거 또는 이전할 것을 명하고 이를 이행하지 아니할 때에는 행정대집행법에 의하여 대집행을 한다는 뜻을 통지한 사실, 원고가 자진철거 또는 이전을 이행하지 아니하자 피고는 이어 1993. 9. 7.자로 원고에 대하여 대집행영장을 발부하면서 이에 의하여 같은 해 10. 20. 10:00부터 18:00까지 사이에 대집행을 실시하겠다고 통보한 사실(이하 이 사건 영장발부통보처분이라 한다)을 인정한 다음, (1) 위 광고물의 허가기간을 연장하여 달라는 신청에 대하여 이를 불허한 것은 행정청의 금반언 및 신의칙 및 위 옥외광고물등관리법 제21조 에 위배되거나 연장허가의 법적 성격을 오해한 위법한 것이고, (2) 위 광고물의 설치비용, 이전비용, 이전설치장소의 물색이 극히 어려운 실정 등을 고려할 때 이 사건 계고처분을 함에 있어서 25일의 기간만을 준 것은 상당한 이행기간을 주지 아니한 것이어서 부당하므로, 이와 같이 이 사건 기간연장허가반려처분과 이 사건 계고처분이 위법 또는 부당한 이상 이를 전제로 한 이 사건 영장발부통보처분은 위법하므로 취소되어야 한다는 주장에 대하여, 피고가 원고에 대하여 이 사건 영장발부통보처분에 앞서 이 사건 기간연장허가반려처분과 계고처분은 하였고 이 사건 계고처분에 이 사건 광고물에 대한 자진철거명령이 포함됨으로써 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 하였음을 앞서 본 바와 같고, 이 사건 영장발부통보처분의 선행행위인 이 사건 기간연장허가반려처분과 자진철거명령 및 계고처분에 대하여 원고가 행정심판이나 소송을 제기하여 위법함을 소구한 바가 없음은 원고가 자인하고 있는바, 그렇다면 이 사건 기간연장허가반려처분과 그 적법함을 전제로 행하여진 위 자진철거명령과 계고처분은 모두 적법하게 확정되었다고 할 것이고, 그러한 이상 그 후행행위인 이 사건 영장발부통보처분에 있어서 원고는 이 사건 기간연장허가반려처분이나 자진철거명령이나 계고처분이 위법·부당하다는 주장을 하지 못한다고 할 것이며, 따라서 그와 같은 사유를 내세워 이 사건 영장발부통보처분이 위법하다고 주장하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 대집행의 계고, 대집행영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 대집행에 요한 비용의 납부명령 등은 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 행정소송으로 효력이 다투어지지도 아니하여 이미 불가쟁력이 생겼으며, 후행처분인 대집행영장발부통보처분 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행영장발부통보처분의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행영장발부통보처분도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다고 보아야 할 것이다 ( 당원 1993. 2. 9. 선고 92누4567 판결 , 1993. 11. 9. 선고 93누14271 판결 ).
그렇다면 원심으로서는 선행처분인 이 사건 계고처분에 원고가 주장하는 바와 같은 하자가 있는지의 여부에 대하여 심리하여 본 다음 그 결과에 따라 이 사건 영장발부통보처분이 적법한 것인지의 여부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 이 사건 영장발부통보처분 취소청구를 배척하였으니, 원심판결에는 선행처분과 후행처분 간의 하자의 승계에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다. 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.