유기장 영업허가 권한이 없는 동장이 허가한 영업허가를 취소한 경우에 그 취소를 소구할 이익이 있는지 여부

유기장법 및 지방자치법 7조 의 규정에 비추어 유기장영업허가는 시장이 하게 되어 있을 뿐 이 허가권을 동장에게 외부위임할 수 있는 근거가 없고 영업허가 권한이 없는 동장이 한 영업허가는 당연무효가 될 것이므로 동장으로 부터 유기장영업허가 취소를 받은 자는 행정처분 취소를 소구할 이익이 없다.

원고

전주시 고사동장 피고 (소송대리인 변호사 차형근)

광주고등법원 1975.12.5. 선고, 75구29 판결

원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

피고대리인의 상고이유를 보기 전에 직권으로 원고가 이 사건의 소를 제기할

이익이 있는지의 여부에 관하여 본다.

원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1975.4.22. 피고로부터 전주시 고사동 (주소 생략)에

○○유기장이라는 옥호로 전자유기시설의 영업허가를 받았다는 것이다. 그런데 유기장법 제3조 제1항의 규정에 의하면 유기장의 영업허가는 시장(이 사건에서는 전주시장)이 하게 되어 있을 뿐이요 유기장법의 어디에도 이 허가권을 동장에게 외부위임 할 수 있다는 근거가 없다. 뿐만 아니라 설령 전주시의 조례 제637호의 규정에 의하여 위의 권한이 동장에게 위임하였다 할지라도 이것은 어디까지나 이른바 내부위임에 불과한 것이다. 왜냐하면 지방자치법 제7조 의 규정에 의하건대 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 규정할 때에는 법률의 위임이 있어야 가능하게끔 되어 있기 때문이다.

원심으로서는 마땅히 피고가 위와 같은 영업허가를 할 수 있는 근거를 밝혀보고 만일 그러한 권한이 없다면 원고가 받은 영업허가는 당연무효가 될 것이요 따라서 이러한 원고로서는 이 사건 제소를 할 이익이 없는 것이라 할 것이다. 원심판결은 이점에서 심리미진의 허물을 면할 길 없다 할 것이므로 상고이유를 판단하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.