이충순(소송대리인 변호사 심훈종외 4인)

서울특별시 마포구청장

1. 피고가 1985. 10. 11.자로 원고에 대하여 한 별지목록기재 건물중 별지도면 (1)표시 지하층 8평방미터, 3층 27평방미터, 옥탑 20평방미터 부분에 관한 건물철거 대집행계고처분은 이를 취소한다.

3. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 등기부등본), 갑 제2호증(건물관리대장, 을 제2호증과 같다), 갑 제3호증(대집행계고서), 갑 제4호증(변경허가신청 및 허가서)의 각 기재, 증인 김용돈의 증언에 의하여 이 사건 아래 건물을 수선한 전,후의 영상임을 인정할 수 있는 갑제5호증의1,2,3,4,(각 사진)의 영상, 증인 김용돈의 일부 증언(단 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외), 감정인 신형범의 감정결과 및 당원의 각 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 별지목록기재 건물은 원고소유의 건물인 사실, 원고는 1984. 9. 15. 피고로부터 별지도면 (2) "과거모양"과 같은 형태의 위 건물의 3층 기와지붕을 평스라브로 변경하고, 위 건물전면 타일 부분을 수선한다는 내용의 대수선 및 구조변경허가를 얻은 사실, 원고는 위 대수선 및 구조변경공사를 시행함에 있어,

① 기와지붕을 뜯어내고 이를 평스라브로 고치면서 도로에 접한 3층외벽을 위 건물 1,2층의 외벽과 일직선이 되도록 3층벽면을 도로쪽으로 2미터정도 늘려 세우고 그에따라 3층면적이 33.04평방미터 정도 넓혀졌으며,

② 창고로 사용하던 지하실을 도로에 면한 지하실 전면부분에 철제삿타문을 달고, 지하실 면적을 8.25평방미터정도 넓혔고,

③ 옥상에 종전에 있던 물탱크를 용량이 큰 것으로 교체하면서 물탱크를 보호하는 면적 22.95평방미터의 부록크조 옥탑을 새로 축조하였으며,

위와같이 위 건물을 고친결과 위 건물의 모양은 별지도면(2) "현재의 모양"과 같은 형태로 바꾸어진 사실, 피고는 1985. 10. 11. 원고에게, 원고가 대수선 및 구조변경허가 내용과 다르게 3층 27평방미터, 지하실 8평방미터, 옥탑 20평방미터를 무단 증평하였고 이는 건축법 제5조 를 위반하여, 증,개축된 것이라 하여 무단 증평한 3층 27평방미터, 지하실 8평방미터, 옥탑 20평방미터를 계고장에 도면을 붙이는 방법으로 특정하여, 이를 7일 이내에 철거할 것을 명함과 아울러 원고가 이를 불이행할시에는 대집행한다는 내용의 이 사건 철거 대집행계고처분을 고지한 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 일부 반하는 증인 김영돈의 일부증언(단 앞에서 믿는 부분 제외)는 믿지 아니하며 달리 반증없다.

원고는, 건축법에 위반하여 증축 또는 개축된 건물이라 하더라도 행정대집행법에 의한 계고처분에 의하여 철거하려면 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 때 한하여 허용된다 할 것인데 원고가 건축법에 위반하여 증,개축한 부분의 철거 불이행을 방치하더라도 심히 공익을 해치는 사유가 없으므로 이 사건 대집행계고처분은 위법 부당하여 취소되어야 한다고 다투고 피고는 동처분은 적법 타당하다고 주장한다.

그러므로 먼저 관계법령을 보면, 행정대집행법 제2조 는 "법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로서 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할것으로 인정될때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다"고 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 대집행으로 위법건물을 철거하겠다는 내용의 계고처분을 하려면, 위법한 건물을 방치함이 심히 공익을 해할때에 한하여 허용된다고 풀이되는데, 원고가 받은 대수선 및 구조변경허가 내용과 다르게 3층 33.04평방미터, 지하실 8.25평방미터, 옥탑 22.95평방미터를 무단 증평한 사실은 앞서 본바와 같으나, 앞서 나온 각 증거에 의하면, ① 3층전면 부분의 증평은 종래 기와지붕을 평스라브로 고치면서 1,2층외벽과 3층의 외벽을 수직으로 일직선이 되게 고친결과 3층면적이 33.04평방미터 정도 증평된 것이고, 지하실 증평은 종래 흙으로 메워져 있던 부분을 흙을 치우고 도로에 면한 지하실 전면에 삿타문을 부착한 결과로 증평된 것이며, 옥탑 증평은 기와지붕을 평스라브로 고침에 따라 종래 기와지붕밑에 가려져 있던 물탱크가 위부에 노출되므로 그 물탱크를 용량이 큰 물탱크로 바꿈과 아울러 노출된 물탱크를 보호하고 미관을 아름답게 하기 위하여 물탱크를 덮어 씌우는 부록크 구조물을 축조한 것이며, 원고가 위와같이 위 건물을 고쳤으나 건폐율은 고치기 전,후 모두 같고, 다만 용적율만 고치기 전이 187퍼센트, 고친후가 243.88평방미터로서 고친후의 용적율이 고치기전의 용적율보다 높아졌으나, 그것은 기와지붕을 평스라브로 고친것에 기인한 사실, 원고가 위 건물을 고친 결과 종래의 지저분한 기와지붕을 평스라브로 고쳐 건물모양을 산뜻하게 하였고, 3층 외벽과 1,2층 외벽을 수직으로 일직선이 되게 하여 건물의 안정감을 더하여 주었으며, 지하실의 도로에 면한 부분에 철제 샷타문을 부착하였다 하여 위 건물의 미관을 해치지 아니한 사실, 피고가 계고처분을 명한 건물부분을 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 소요되는 반면, 철거를 하다해도 위법건물을 철거하였다는 점 이외에는 오히려 위 건물의 외관만을 손상시키고 쓰임새가 줄어든 건물만을 만들게 된 것이라는 사실(위 건물의 고치기 전,후의 건폐율은 같다)을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 대수선 및 구조변경허가내용과 다르게 위 건물을 고쳐서 그 위반결과가 현존하고 있고 원고가 철거의무를 불이행하고 있지만, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해한다고는 인정되지 아니한다 할 것이므로 결국 위 계고처분은 위법하여 취소를 면할수 없다할 것이다.

그렇다면, 피고의 위 계고처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.