검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법원의 임의경매절차가 민사상 무효라고 할지라도 피고인이 법원을 기망하여 경매신청을 하고 배당금을 받아간 이상 외관상 법원의 처분행위는 있다고 보아야 하므로 사기죄가 성립한다

(제1주장). 나.

설령 법원의 처분행위가 그 효력이 인정되지 않아 사기죄의 기수가 되지 않는다 하더라도 실행의 착수는 있었으므로 최소한 사기죄의 미수(불능미수)는 성립한다

(제2주장). 2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 창원시 마산합포구 D빌딩 3층 (주)E을 운영하는 사람이다.

사실은 피고인이 피해자 F에 대한 2,000만원의 대여금 채권이 없었음에도 불구하고, 피고인은 2005. 9. 15.경 창원시 마산합포구 G에 있는 법무사 H 사무실에서, I이 금액 “이천만원”, 날짜 “2005년”, 채무자 “F”이라고 쓰고 인감도장을 찍은 차용증에 피고인이 날짜 “9. 15”, 주소"함안군 J, 101호"라고 기재하여 위 F 명의의 2,000만원 차용증을 허위로 작성하고, 2005. 9. 20.경 창원지방법원 함안등기소에서 위 F 명의로 되어 있는 함안군 J빌라 101호에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고, 2007. 11. 19.경 창원지방법원에서 위 근저당권설정등기에 기하여 경매신청을 하고, 2008. 8. 18.경 배당금 10,880,885원을 교부받아 이를 편취하였다.

3. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실과 같이 피고인이 원인무효인 근저당권설정등기에 기하여 임의경매신청을 하여 경매절차가 진행되어 피고인이 배당절차에서 배당금을 지급받았다고 하더라도 임의경매의 경우에는 공신적(公信的) 효과가 인정되지 않아 이 사건 빌라의 소유자인 피해자는 소유권을 상실하지 않고 경락인 또한 유효하게 이 사건 빌라의 소유권을 취득할 수 없을 뿐만 아니라 위 F이 이 사건...