청구의 예비적 병합에 있어서 주된 청구를 배척하는 경우에는 주문에서 이를 표시하여야 하는가 여부

청구의 예비적 병합의 경우에 주된 청구를 배척하고 예비적청구를 인용한 때에는, 판결의 주문에 주된 청구를 기각한다는 뜻과 예비적 청구를 인용한다는 뜻을 다같이 표시하지 않으면 안된다.

민사소송법 제387조

원고 소송대리인 변호사 엄주하

대구시 소송대리인 변호사 정지철

대구지방법원 1973.11.27 선고 72나248 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 먼저 원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

청구의 예비적병합의 경우에 주된 청구를 배척하고, 예비적청구를 인용한 때에는, 주된 청구에 관하여 판결이유중에 이를 배척하는 이유를 설시하는 것만으로는 족하지 아니하고 반드시 판결의 주문에 주된 청구를 기각한다는 뜻과 예비적청구를 인용한다는 뜻을 다같이 표시하지 않으면 안된다. 위와 같은 경우 판결주문에 예비적청구를 인용하는 뜻의 판단을 하였으나 주된 청구를 기각한다는 뜻의 판단을 표시하지 아니하였다면, 그 판결은 법률에 위배된 것이라 할 것이다.

항소법원은 제1심판결에 위와 같은 법률위배가 있는 때에 민사소송법 제387조 에 의하여 반드시 제1심판결을 취소하여야 한다.

원판결의 이유에 의하면, 원심도 같은 견해 밑에 이 사건 제1심이 원고의 주된 청구와 제1차 예비적청구부분을 이유없다 하여 배척하고 제2차 예비적청구를 인용하는 판단을 하면서도 그 제1심판결 주문표시에 있어서는 제2차 예비적청구를 인용하는 뜻의 판단을 하였을 뿐 주된 청구나 제1차 예비적청구를 기각한다는 뜻을 표시하지 아니하였으니 제1심판결은 법률에 위배된 것이라고 판시하고, 민사소송법 제387조 에 의하여 이를 취소한 다음 자판하고 있는 바, 원심의 이와 같은 조치는 정당하고 거기에 어떤 잘못도 없다. 이 점을 논난하는 논지는 이유없다.

2. 위 상고이유 제2,3점을 아울러 판단한다.

원판결의 이유에 의하면, 원심은 그가 들고 있는 여러증거를 종합하여 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지는 피고 시의 소유인 사실을 인정하는 한편, 소외인이 권한없이 이 사건 토지를 원고에게 매도한 행위를 피고가 추인한 바 있다는 원고의 주장에 대하여 그와 같은 사실을 인정할 수 없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여도 위와 같은 사실인정이나 판단의 과정에 채증상의 위법이나 다른 어떤 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 위 상고이유 제4점에 대하여 판단한다.

원판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 분묘지는 피고 시가 공동묘지로서 사용하기로 한 공공용재산이라는 사실을 확정한 다음 비록 피고 시가 수년간 사실상 공동묘지로 사용한 사실이 없다 하더라도 그 공공용재산의 성질을 띄우고 있음에 변함이 없다 하고 공용폐지가 되기전에는 그것은 취득시효의 대상이 될 수 없다는 취지로 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 어떤 법리의 오해의 잘못이 없다. 논지는 이유없다

과연이면 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.