원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 I에 대한 경찰 진술조서와 G에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 증거능력을 인정하여 이를 포함한 그 채택증거에 의하여 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

2. 그러나 이와 같은 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가.

먼저 I에 대한 경찰 진술조서의 증거능력에 관하여 본다.

형사소송법 제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”고 규정하고 있다.

기록에 의하면, 피고인은 I에 대한 경찰 진술조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 아니하였으므로 그 진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 따라 그 진정성립이 인정되어야 유죄의 증거로 할 수 있다.

그런데 I은 제1심에서 증인으로 출석하여 검사로부터 위 진술조서를 제시받고 검사의 신문에 대하여 ‘수사기관에서 사실대로 진술하고 진술한 대로 기재되어 있는지 확인하고 서명무인하였다’는 취지로 증언하였을 뿐이어서 그 진술이 위 진술조서의 진정성립을 인정하는 취지인지 분명하지 아니하고, 오히려 ‘피고인이 훔쳤다’는 내용으로 기재되어 있는 부분은...