2006다65842 간판철거등

원고 1 외 3인

원고들 소송대리인 변호사 박연오

피고 1 외 1인

서울고등법원 2006. 8. 11. 선고 2005448941 판결

2007. 2. 8 .

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

피고 2에 대한 상고를 모두 기각한다 .

상고기각 부분의 상고비용은 원고들이 부담한다 .

1. 피고 1에 대한 상고에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저 그 채택 증거에 의하여 소외 주식회사 ( 이하 ' 소외 회사 ' 라고 한다 ) 는 2002. 4. 26. 원심판결 별지 목록 1 기재 건물 ( 이하 ' 이 사건 상가 ' 라고 한다 ) 을 낙찰받은 후 그 무렵부터 이 사건 상가 내의 각 점포를 업종이 미리 지정된 상태에서 수분양자들에게 분양한 사실 등을 인정한 뒤, 각 점포별로 업종이 지정되어 분양된 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별

한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 전제하면서도, 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 하더라도, 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 그와 같은 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 변경될 수 있고, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정을 종합하면 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 규정하고 있는바, 이 사건 상가의 관리단집회에서 2006. 3 .

21. 구분소유자 과반수 이상의 찬성을 얻어 소유자가 직접 운영을 해온 점포의 업종을 제외한 나머지 점포의 업종에 대하여 업종제한을 폐지하기로 결의함으로써 이 사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정은 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 위와 같이 변경되었다 할 것이고, 원고들을 비롯한 부동산중개업으로 업종을 지정받아 이 사건 상가 점포들을 분양받은 구분소유자들은 모두 그 점포들에서 부동산중개업을 직접 운영하지 아니하여 부동산중개업에 대한 업종제한은 폐지되었다고 판단하였다 .

나. 그러나 원심이 위와 같이 이 사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정은 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 변경되었다고 한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다 .

분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고 ( 대법원 2005. 11. 10 . 선고 2003다45496 판결 참조 ), 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다 .

그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 ' 분양계약에 따른 업종제한 약정 ' 을 변경 · 폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자 ( 분양회사 ) 의 업종제한 설정 ( 분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다 ) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한 약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다 .

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정이 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 변경되었다고 단정하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다 .

2. 피고 2에 대한 상고에 관하여

원고들은 피고 2에 대하여는 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다 .

3. 결론

그러므로 피고 1에 대한 상고이유들에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고 2에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들 이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 안대희

대법관김영란

주 심 대법관 김황식

대법관이홍훈