[1] 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항 제1호 , 같은 법 시행령 제14조 제2항 제1호 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제36조 제1항 제1호 (가)목 , 제76조 제1항 , 같은 법 시행령 제71조 제1항 제1호 , [별표 2] [별표 1] 제4호 (가)목, 제5호 (가)목의 각 규정을 종합하면, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조 제1항 제1호 (국토계획법이라 한다) 소정의 ‘주거지역’에는 원칙적으로 납골시설을 설치할 수 없고, 다만 ‘종교집회장’이나 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’은 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 주거지역안에서 건축할 수 있다. 그런데 서울특별시 도시계획조례(2006. 11. 20. 조례 제4449호로 개정되기 전의 것)는 제25조에서 ‘제1종 전용주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물’에 관하여 규정하면서, 제4호에서 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제4호의 제2종 근린생활시설 중 종교집회장(타종시설 및 옥외확성장치가 없는 것에 한한다)’을, 제5호 (별표 1 제5호의 문화 및 집회시설 중 종교집회장(제2종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것으로서 타종시설 및 옥외 확성장치가 없는 것에 한한다)으로서 당해 용도에 쓰이는 바닥 면적의 합계가 1천 m2 미만인 것’을 규정하고 있을 뿐, ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’에 관하여는 별도로 규정하고 있지 아니하므로, 서울특별시 내의 제1종 전용주거지역에는 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’을 포함하여 납골시설을 설치할 수 없다(위 조례 소정의 ‘종교집회장’에 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’이 포함된다고 해석할 수는 없다. [2] 형법 제16조 가 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

서울특별시 내의 제1종 전용주거지역에 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’을 설치할 수 있는지 여부(소극)

장사 등에 관한 법률 제15조 제4호 , 시행령 제14조 제2항 제1호 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 , 제76조 제1항 , 시행령 제71조 제1항 제1호 , 서울특별시 도시계획조례(2006. 11. 20. 조례 제4449호로 개정되기 전의 것) 제25조

대법원 2006. 7. 6. 선고 2006두3612 판결

피고인

피고인

변호사 박효열

서울중앙지법 2007. 12. 6. 선고 2007노264, 2007노2371(병합) 판결

상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

장사 등에 관한 법률 제15조 제4호 , 같은 법 시행령 제14조 제2항 제1호 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제36조 제1항 제1호 가.목 , 제76조 제1항 , 같은 법 시행령 제71조 제1항 제1호 , [별표 2] 제2호 라.목, 마.목, 건축법 시행령(2006. 5. 8. 대통령령 제19466호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) [별표 1] 제4호 마.목, 제5호 가.목의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제36조 제1항 제1호 가.목 소정의 ‘주거지역’에는 원칙적으로 납골시설을 설치할 수 없고, 다만 ‘종교집회장’이나 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’은 도시계획조례가 정하는 바에 의하여 주거지역안에서 건축할 수 있다.

그런데 서울특별시 도시계획조례(2006. 11. 20. 조례 제4449호로 개정되기 전의 것)는 제25조에서 ‘제1종 전용주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물’에 관하여 규정하면서, 제4호에서 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제4호의 제2종 근린생활시설 중 종교집회장(타종시설 및 옥외확성장치가 없는 것에 한한다)’을, 제5호 가.목에서 ‘건축법 시행령 [별표 1] 제5호의 문화 및 집회시설 중 종교집회장(제2종 근린생활시설에 해당하지 아니하는 것으로서 타종시설 및 옥외 확성장치가 없는 것에 한한다)으로서 당해 용도에 쓰이는 바닥 면적의 합계가 1천 ㎡ 미만인 것’을 규정하고 있을 뿐, ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’에 관하여는 별도로 규정하고 있지 아니하므로, 서울특별시 내의 제1종 전용주거지역에는 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’을 포함하여 납골시설을 설치할 수 없다(위 조례 소정의 ‘종교집회장’에 ‘종교집회장 안에 설치하는 납골당’이 포함된다고 해석할 수는 없다).

같은 취지에서 원심이, 이 사건 납골당 부지가 전용주거지역이어서 납골당 설치가 불가능한 지역이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 납골당 설치에 관한 법령 및 서울특별시 조례의 규정을 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점, 제3점에 대하여

형법 제16조 가 “자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조).

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 이 사건 사찰에 납골시설이 설치될 수 없다는 사정을 알았음에도 불구하고, 그 판시와 같이 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 금원을 편취하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 법률의 착오 또는 편취의 범의에 관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공소사실 중 판시 팜플렛 편취의 점도 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환