상습강도죄와 강도상해죄가 상상적 경합범 관계에 있는지 여부(소극)

형법 제333조 , 제334조 , 제337조 , 제341조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 제5조의5 의 각 규정을 살펴보면 강도죄와 강도상해죄는 따로 규정되어 있고 상습강도죄( 형법 제341조 )에 강도상해죄가 포괄흡수될 수는 없는 것이므로 위 2죄는 상상적 경합범 관계가 아니다.

형법 제40조 , 제333조 , 제334조 , 제337조 , 제341조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 제5조의5

대법원 1982.10.12. 선고 82도1764 판결(공1982,1120)

피고인 1 외 2인

검사(피고인 1, 2에 대하여), 피고인(피고인 3)

변호사 주문기

대구고등법원 1990.5.23. 선고 90노233 판결

원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다.

위 파기 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고인 3의 상고를 기각한다.

상고후 이 판결선고전 구금일수 중 40일을 피고인 3의 본형에 산입한다.

1. 검사 상고에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 형벌법규를 적용함에 있어서 판시 제1, 제2의 특수강도와 제5의 가, 나의 특수강도 및 특수강도미수의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 형법 제334조 2항 , 제333조 에 해당하고 제5의 가, 나의 각 행위 중 각 강도상해의 점은 형법 제337조 , 제30조 에 해당한다고 보고 제5의 가, 나, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 강도상해죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합범이라고 하여 형법제40조 , 제50조 에 의하여 형이 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에정한 형으로 처단한다고 판시하였다. 그러나 형법 제333조 , 제334조 , 제337조 , 제341조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 , 제5조의5 의 각 규정을 살펴보면 강도죄와 강도상해죄는 따로 규정되어 있고 상습강도죄(형법 제341조)에 강도상해죄가 포괄 흡수될 수는 없는 것이다 ( 당원 1982.10.12. 선고82도1764호 판결 참조).

그러므로 원심이 상습강도죄와 강도상해죄가 1개의 행위로 수개의 죄에 해당하는 경우라고 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적한 검사의 상고논지는 이유있다.

2. 피고인 3의 상고에 대한 판단

이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.

3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고, 피고인 3의 상고는 이유없다 하여 기각하고 상고후 이 판결선고전 구금일수중 일부를 본형에 산입( 소송촉진등에관한특례법 제24조 적용)하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.