원고(소송대리인 법무법인 청맥 담당변호사 남성원외 1인)

피고 사단장

2007. 5. 15.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 2005. 10. 28. 원고에 대하여 한 전역명령을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1984. 4. 12. 군에 입대하였고, 2004. 7. 2.부터 같은 해 12. 25.까지 (명칭 생략) 포병연대 (이하 생략)포대 행정보급관으로, 2004. 12. 26.부터 2005. 10. 28.까지 (명칭 생략)포병대대 군수과 2·4종 담당관으로 근무하였다.

나. 피고는 2005. 5. 18. 원고에 대하여, ① (명칭 생략)포대 행정보급관으로 근무할 당시 병사들에 대하여 상습적인 언어 폭력과 가혹행위를 자행하고, ② (명칭 생략)포대 군수과에 근무할 당시인 2005. 5. 9. 11:00경 (명칭 생략) 유격장에서 군수과 급양관리관인 하사 소외 1에게 폭언, 욕설, 인격비하 발언을 함으로써 소외 1에게 군무이탈의 원인을 제공하였으며, ③ 소외 1의 군무이탈사실을 목격하고서도 7~8시간 지나 이를 지연보고하였다는 사유로 정직 3개월(1/3감액)의 중징계처분을 하였다.

다. 피고는 원고가 군인사법 제37조 제1항 제2호 (현역복무에 적합하지 아니한 자), 같은 법 시행령 제49조 제1항 제2호 (성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자), 제4호 (기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자)에 해당한다는 이유로 2005. 10. 17. 현역복무부적합자조사위원회(이하 ‘조사위원회’라 한다) 및 2005. 10. 26. 전역심사위원회(이하 ‘심사위원회’라 한다)의 의결을 거쳐 2005. 10. 28. 원고에 대하여 2005. 10. 31.자로 전역을 명하는 이 사건 처분을 하였다.

라. 이에 불복하여 원고는 2005. 11. 28. 육군인사소청심사위원회에 소청을 제기하였으나, 2006. 5. 15. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 9호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 육군규정상 조사위원회와 심사위원회는 엄격히 분리되어야 하므로 참여 위원의 중복이 허용되지 않는데 원고에 대한 조사위원회 및 심사위원회에 참여한 위원 3명이 중복된 점, 심사위원회에 참여한 심사위원 중 2명이 실제 임명된 심사위원이 아닌 대리참석자였던 점, 조사위원회의 경우 법령상 정해진 조사위원 수(3~5인)를 초과하여 7명의 조사위원이 참여하였고, 심사위원회의 경우 임명된 심사위원 수(6인)을 초과하여 7명의 심사위원이 참여하였던 점, 법령상 통고기간(10일)을 지키지 않고 심사위원회의 개최 7일전 원고에게 이를 통보하면서 심사사유나 참여 심사위원 등을 알리지 않았던 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 그 절차상 위법사유로 인하여 취소되어야 한다.

(2) 전역사유 중 하급자에 대한 물리적인 폭행 내지 가혹행위를 한 적이 없고, 보고시까지 소외 1 하사의 탈영사실을 알지 못하였으며, 다소 거친 표현을 사용한 적은 있으나 인격모독이나 위협적인 표현에 해당할 만한 언어폭력을 하였던 사실은 없으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다.

(3) 설령 그 처분사유가 어느 정도 인정된다고 하더라도, 원고가 (명칭 생략) 군수과로 전입해 오기 전까지는 좋은 평가를 받아 왔던 점, 21년의 군생활 동안 경고조치 한번 받은 적이 없고 19회에 걸쳐 표창을 받은 경력이 있는 점, 최근 재혼하여 2살된 딸을 낳고 가족을 부양하고 있으며, 군생활 밖에는 모르는 사람으로 자신의 부족한 행동을 반성하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 징계절차 위반 주장에 대한 판단

㈎ 조사위원회의 조사는 심사위원회의 심사의 예비절차 또는 전심절차로서의 성격을 가지는 것이어서, 조사위원회의 조사와 심사위원회의 심사는 전체로서 현역복무부적합 여부에 따라 전역 여부를 결정하는 하나의 처분의 절차를 구성하는 것이므로, 그 절차의 정당성도 처분과정 전부에 대하여 판단하여야 할 것이다.

㈏ 살피건대, 갑 9(가지번호 포함), 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고에 대한 조사위원회 및 심사위원회에 참여한 위원들 중 3명( 소외 2, 소외 3, 소외 4)이 중복되는 사실, 군인사법 시행규칙 제60조 제1항 에 의하면 부사관조사위원회는 3인 이상 5인 이하의 위원으로 구성하도록 되어 있는데 원고에 대한 조사위원회는 6명의 조사위원이 심의에 참여하였던 사실, 심사위원회의 위원장인 소외 5는 2005. 10. 19. 심사위원으로 중령 소외 6, 소외 7, 소외 8, 소외 9, 중위 소외 4를 위촉통보하였으나, 실제 원고에 대한 심사위원회의 심사에 참여한 위원은 중령 소외 6, 소외 7, 소외 3, 소외 2, 소외 10, 중위 소외 4이었던 사실, 군인사법 시행규칙 제65조 는 조사위원회 또는 전역심사위원회는 회의 개최 10일전까지 당해위원회의 회의일시, 장소 및 구체적인 조사 또는 심사사유를 조사 또는 심사대상자에게 통고하여야 한다고 규정하고 있는데, 원고는 2005. 10. 20.경 심사위원회 출석요구서를 수령한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 조사위원회의 조사가 심사위원회의 심사의 예비절차 또는 전심절차로서의 성격을 가지는 것인 점, 부사관분리규정(을 1호증)에 의하더라도 동일인을 심사하기 위한 심사위원으로 임명된 자는 조사위원으로서의 제척사유에 해당된다는 규정을 두고 있을 뿐인 점( 제35조 ), 조사위원회는 군인사법 시행규칙상 인정되는 기구로서 심사위원회와는 달리 전역처분을 함에 있어 반드시 그 의결을 거쳐야 하는 필수적인 기구가 아닌 점 등을 고려하면, 처분과정을 전체적으로 볼 때 심사위원과 조사위원의 일부 중복이 있다거나 조사위원회에 어떠한 절차상 하자가 있다고 하여 심사위원회마저 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이고, 심사위원으로 위촉통보 되었던 자에게 심사위원회에 참석할 수 없는 사유가 발생하여 위원을 교체하는 경우 법령상 심사위원으로서의 적법한 자격요건을 갖춘 다른 위원을 심사에 참여케 한 이상 이를 위법하다고 볼 수는 없으며, 심사위원회 개최 10일전까지 원고에게 출석 통보가 이루어지지 않았다고 하더라도 원고는 이미 징계절차 및 조사위원회를 거쳐서 구체적인 심사사유를 알 수 있었던 터이고 심사위원회의 구성에 관한 사항은 법령상 통보할 내용에 포함되어 있지 않으며 원고가 심사위원회에 출석하여 의견을 진술할 기회를 충분히 보장받았던 이상 이러한 절차상의 하자는 보완·치유되었다고 볼 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 처분사유 부존재 주장에 대한 판단

㈎ 인정사실

① 원고는 (명칭 생략) 포병연대 (이하 생략)포대 행정보급관으로 근무할 당시 수시로 병사에게 욕설과 인격을 모독하는 발언을 하였고(일례로, 경례가 엉망이라며 병사 소외 11에게 경례를 100번 연습하라고 지시하였는데 소외 11이 잊은 일이 있어 행정반에 들어가자 지시한 사항을 이행하지 않는다는 이유로 욕설을 하며 ‘엎드려뻗쳐’ 자세를 취하게 한 후 발로 머리를 쓰다듬는 행동을 하였음) 간부들에게까지 불손한 언행을 일삼았으며, 자신의 마음에 들지 않는다는 이유로 계원을 임의로 교체하고 후배 부사관에게 자신의 일을 시키고 그 일이 잘 처리되지 않으면 병사들이 보는 앞에서 그 부사관을 질책하고 얼차려를 주기도 하였다. 이러한 문제로 인해 원고는 지휘관이나 주임원사로부터 지속적으로 교육을 받거나 임무수행시 포대장에게 보고하고 지시를 받아 처리하라는 조언을 받았음에도 불구하고, 폭력적이고 자기중심적인 언행 및 일처리 방식을 고치지 않았고, 결국 병사들로부터 마음의 편지나 면담 등을 통해 행정보급관을 교체해 달라는 의견이 지속적, 집단적으로 개진되기에 이르렀다.

② 위와 같은 병사들의 불만이 표면화되자, 원고의 소속지휘관인 중령 소외 12는 2004. 12. 26. 원고의 보직을 (명칭 생략)포병대대 군수과 2·4종 담당관으로 조정하였으나, 원고는 여전히 수시로 병사들에게 욕설과 인격을 모독하는 발언을 하였고, 급양관리관인 하사 소외 1에게도 병사들이 보는 앞에서 수시로 소외 1의 업무처리에 관하여 질책을 하거나 욕설을 하고 그의 인격을 비하하는 등의 언행을 일삼았다.

③ 원고는 2005. 5. 9. 11:00경 (명칭 생략) 유격장에 급양작업을 나가서도 업무처리에 관하여 소외 1을 질책하며 욕설과 인격모독적인 발언을 하였는데, 소외 1은 순간 분을 이기지 못하고 원고가 뒤에서 계속 이름을 부르는데도 작업장을 등지고 걸어서 유격장을 이탈하였다. 원고는 자신의 언행으로 인해 소외 1이 작업장을 이탈한 뒤 돌아오지 않음에도 7~8시간 동안 아무런 조치를 취하지 않다가 뒤늦게 이를 상부에 보고하였다.

④ 원고의 지휘관인 (명칭 생략) 포병연대장 대령 소외 13, (명칭 생략)포병대대장 중령 소외 12, (명칭 생략)사단 주임원사 소외 14, (명칭 생략)포병대대 주임원사 소외 15 등은 이 사건 처분 과정에서, 원고의 폭력적이고 자기중심적인 언행 및 일처리 방식을 교정하기 위해 지속적으로 면담과 교육을 해왔음에도 불구하고 원고는 큰 변화를 보이지 않았고 반성하는 태도도 보이지 않았으며 책임을 회피·전가하기에만 급급하였던바 군의 화합과 단결을 위해 원고를 조기에 군에서 분리함이 타당하다고 판단된다는 의견을 제시하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 4, 6, 9, 10 내지 13, 24호증, 을 2 내지 8호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 16의 일부 증언, 변론 전체의 취지

㈏ 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 원고는 군인사법 제37조 제1항 제2호 (현역복무에 적합하지 아니한 자), 같은 법 시행령 제49조 제1항 제2호 (성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자), 제4호 (기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자)에서 정한 전역사유에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

군인사법상 현역복무 부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 하는바( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004두107 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 원고의 폭력적인 언행, 하급자에 대한 비인격적인 대우, 자기중심적이고 독단적인 업무처리 등 복무에 부적합하다고 판단되는 사유의 정도가 결코 가볍다고 볼 수는 없는 점, 원고가 그러한 사유로 병사들의 원성을 사 보직이 교체되기에 이르렀고, 그 과정에서 지휘관, 주임원사 등으로부터 지속적인 교육과 권고를 받았음에도 아무런 반성적인 변화도 보이지 않았던 점 등에 비추어 볼 때, 원고가 21여 년간 군인으로서 복무하여 왔고 19차례나 표창을 받았다는 사정 등을 참작한다 하더라도, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기는 어려우므로, 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.