가.법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결의 선고시까지 정지하기로 결정하였음을 알 수 있는바, 그 후 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃었다고 하더라도, 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고됨으로써 그 가집행선고의 효력이 다시 회복되었다면, 채권자들은 특별한 다른 사정이 없는 한 가집행선고 있는 제1심판결에 의하여 다시 강제집행을 할 수 있을 것이다.

가집행선고부 제1심판결이 항소심판결로 취소되고 그 항소심판결이 상고심에서 파기된 경우 가집행선고의 효력이 다시 회복되는지 여부(적극)

제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 효력을 잃었다 하더라도 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되었다면 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.

민사소송법 제201조 , 제406조

대법원 1964.3.31. 자 63마78 결정(집12①)민1) 1992.8.18. 선고 91다35953 판결(공1992,2739)

채권자 1 외 3인 채권자들 소송대리인 변호사 이창구

채무자

대한민국

서울민사지방법원 1993.1.25. 고지 92라517,518 결정

원심결정을 파기한다.

사건을 서울민사지방법원 본원합의부에 환송한다.

채권자들 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.

1. 원심은, 채무자에 대하여 채권자들에게 합계 금 237,305,000원과 이에 대한 1990.5.9.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 것을 명한 서울민사지방법원 1991.1.15. 선고 89가합47118 가집행선고가 있는 제1심판결이, 1991.10.25.에 선고된 서울고등법원의 항소심판결(91나9581) 에 의하여 취소되었으나, 채권자들의 상고로 대법원이 1992.3.31. 항소심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하는 판결(91다44728) 을 선고한 사실, 채권자들이 1992.7.7. 서울고등법원으로부터 가집행선고 있는 제1심판결에 대한 집행문을 부여받은 다음 이에 터잡아, 청구채권의 금액은 위 판결에 의한 채권 중 일부인 금 150,000,000원(원심에 이르러 금 146,861,380원으로 감축하였다)으로 하고, 압류 및 전부의 대상이 되는 채권은 서울고등법원이 항소심판결(91나9581) 이 확정될 때까지 위의 가집행선고 있는 제1심판결에 기한 강제집행을 정지한다는 결정(91카195)을 하면서 담보를 제공하게 함에 따라 채무자가( 서울민사지방법원 91금제6604호 로) 공탁한 금 150,000,000원에 관한 채무자의 제3채무자에 대한 공탁금회수청구권으로 하여 압류 및 전부명령을 신청하자, 제1심이 채권자들의 위 신청을 인용한 사실 등을 인정한 다음, 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다고 하더라도 그 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고 있는 제1심판결의 강제집행정지를 위하여 제공된 담보의 담보제공사유는 소멸하는 것이 아니고 따라서 가집행을 정지하는 결정의 효력도 지속되는 것이니, 결국 이 사건 신청은 가집행선고 있는 판결에 대한 항소심판결이 아직 확정되지 아니하였는데도 환송심인 서울고등법원이 위 강제집행정지결정을 간과한 채 부여한 집행문에 터잡은 것일 뿐만 아니라, 위 강제집행정지결정의 정본이 이 사건 신청과 동시에 제1심에 제출되어 있었던 이상, 제1심으로서는 민사소송법 제510조 제1호 , 제511조 제1항 에 따라 이 사건 신청을 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 채권압류 및 전부명령을 발한 것은 위법하다는 이유로, 제1심결정을 취소하고 이 사건 신청을 각하하였다.

2. 그러나 기록을 아무리 살펴보아도 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결( 서울민사지방법원 1991.1.15. 선고 89가합47118 판결 )에 의한 강제집행을 항소심판결(91나9581)이 확정될 때까지 정지한다는 결정(91카195)을 하였음을 인정할 만한 자료는 전혀 찾아볼 수 없고, 오히려 기록에 편철된 결정서에 의하면 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결의 선고시까지 정지하기로 결정 하였음을 알 수 있는바, 그 후 위 제1심판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃었다고 하더라도, 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고됨으로써 그 가집행선고의 효력이 다시 회복되었던 것이므로 ( 당원 1963.3.31. 자 63마78 결정 참조), 채권자들은 특별한 다른 사정이 없는 한 가집행선고 있는 제1심판결에 의하여 다시 강제집행을 할 수 있을 것 임에도 불구하고, 원심은 서울고등법원이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 항소심판결이 확정될 때까지 정지한 것으로 사실을 잘못 인정한 결과 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 채권자들이 가집행선고 있는 제1심판결에 의한 강제집행을 할 수 없는 것같이 판단하였으니, 원심결정에는 채증법칙을 위반한 위법이나 가집행선고 있는 제1심판결을 취소한 항소심판결이 파기된 경우 그 가집행선고의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 재판에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송