서울고등법원 2019.7.18. 선고 2018누53209 판결

1) 원고는 종이제품, 부직포 등을 제조·판매하는 사업을 영위하는 사업자이고, C 주식회사(이하 회사명을 기재함에 있어 '주식회사'는 생략한다)는 화장지, 부직포류, 종이제품 등을 제조·판매하는 사업을 영위하는 사업자로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2012. 3. 21. 법률 제11406호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 사업자들이다.

2) 원고와 C의 일반현황은 아래 < 표 1 > 기재와 같다.

< 표 1 > 일반현황

(2016년 12월 기준, 단위 : 백만 원, 명)

나. 시장구조 및 실태

D는 육군에서 군사용 무기나 차량 등을 수리할 때 발생하는 각종 기름을 제거하는 기름종이나 부직포를 말한다. 육군에서는 주로 탱크나 중장비에 들어가는 기계부품 수리시 사용되고 있다. D는 펄프 함유도, 인장강도, 흡수도 및 흡유도 등의 측면에서 일정한 규격을 갖출 것을 요하며 인체에 무해하여야 하고 각종 기름의 제거가 양호하여야 한다.

D는 동일한 용도로, 부직포 등 섬유소재로 만들면 '수입포', 종이로 만들면 '수입지'가 된다. 업계에 따르면 '수입'이란 용어는 'SWEEP'이란 영어 단어에서 유래된 것이라고 하며, 입찰공고를 보면 육군이 '수입지', '수입포'로 쓰고, 해군은 '기름제거용지', 공군은 '종이걸레' 등으로 쓰고 있다. D의 대부분은 D 원단을 생산하는 국내 제조업체들의 대리점 또는 임가공 협력업체를 통해 판매하고 있다. 한편, 일부 임가공 업체들도 해외에서 원단을 구매하여 완제품을 생산하여 판매하기도 한다. 각종 기름을 제거하거나 정비시 사용되는 D의 전체 시장 규모는 연간 약 300억 원 정도로 추정되며, 이 중 관수 시장 규모는 약 20억 원 정도로 추정된다. 관수 시장의 경우 주요 수요기관은 육군, 해군, 공군, 한국철도공사, 원자력발전소 등이다.

다. 육군 수요 D 구매입찰 개요

1) 적격심사제

적격심사제란 국고의 부담이 되는 경쟁입찰에 있어서 예정가격 이하, 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 당해 계약이행능력을 심사하여 낙찰자로 결정하는 방법을 말한다. 이 사건 육군 수요 D 구매입찰(이하 'D 입찰'이라 한다)의 경우 적격심사 대상품목으로 저가입찰을 방지하고 능력 있는 업체를 선정하기 위해 계약 이행능력을 종합적으로 심사하여 적격판정을 받은 사업자를 낙찰자로 결정한다. 이때 예정가격 이하로서 최저가격으로 입찰한 자를 순차적으로 심사하며, 입찰배점(입찰가격 점수)과 이행능력 평가점수를 합한 종합점수가 95점 이상이면 적격자로서 낙찰자로 결정된다.1) 즉, 낙찰자 결정방식으로서의 적격심사제는 입찰자의 계약 이행능력을 심사하여 일정 수준 이상의 평점을 받은 우량업체를 낙찰자로 결정하는 제도로, 덤핑입찰 방지, 계약이행 신뢰성 제고, 업체의 경영합리화 및 품질향상을 목적으로 하고 있다.

계약이행능력을 심사할 때에는, 당해품목에 한하여 ① 당해물품 납품이행능력(납품실적, 기술능력, 경영상태), ② 입찰가격, ③ 신인도(사회적 책임, 계약이행성실도), ④ 결격사유 유무 등을 종합적으로 적용한다. 입찰가격의 경우 품목별 예정가격 대비 입찰가격, 즉 투찰률을 평가한다. 예정가격은 방위사업청에서 입찰 전에 공표하는 기초 예비가격의 일정 범위에서 무작위 방식으로 암호화되어 생성되는 15개의 복수예비가격 중 입찰자에 의해 가장 많이 추첨2)된 2개를 산술 평균한 가격으로 결정된다. 예정가격 산출을 위한 기초예비가격과 복수예비가격 산정범위는 입찰참가 등록 마감일로부터 1일 전에 방위사업청 인터넷 홈페이지에 공개된다.

2) 입찰자격 및 절차

D는 일반경쟁 품목으로 당해 물품의 제조에 필요한 설비를 갖춘 자이면 입찰참가자격 제한 처분을 받지 아니한 이상 특별한 제한없이 입찰에 참여할 수 있다. D 입찰은 전자입찰로 실시되며 공인인증기관에서 발급하는 공인인증서를 발급받아 국방전자조달시스템에 사용자 등록을 완료하여야 참가할 수 있다. 입찰 등록시 필요한 제출서류는 입찰참가신청서(인터넷 작성·제출) 1부, 해당 업종 공장등록증명서 1부이며, 입찰 등록 마감일시까지 제출하여야 한다.

적격심사 입찰은 입찰이 예정가격 초과, 미성원 또는 계약이행능력심사 결과 적격업체가 없는 경우 해당 입찰은 자동유찰 되며, 유찰 시에는 재공고하게 된다. 개찰결과 예정가격 이하, 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 적격심사를 실시하여 적격심사 항목의 총점이 기준 점수 이상일 경우 낙찰자로 선정한다.

3) 2011년, 2012년 D 입찰 현황

방위사업청이 2011년부터 2012년까지 발주한 2건의 D 입찰(이하 연도를 특정할 필요가 있는 경우에는 각 '2011년도 입찰', '2012년도 입찰'이라 하고, 이를 통칭할 때에는 '이 사건 입찰'이라 한다)의 내용, 세부일정 및 그 입찰 결과는 아래 < 표 2 > 기재와 같다.

< 표 2 > D 구매입찰 및 입찰 결과

(단위: 원, 부가세 포함)

라. 원고와 C의 행위 등

1) 합의의 배경

C는 1990년대부터 2004년까지 원고에게 수입지 등의 원단을 공급하였고, 원고는 이를 가공하여 주로 육군에 납품하였다. 하지만, 거래조건에 대하여 이견이 발생하면서 갈등관계가 형성되기 시작하였고, 2005년부터 2010년 2분기까지는 원단의 공급이 중단되었다. 2007년에는 C의 대리점인 F이 D 입찰에 참여하여 낙찰 받았으나 원고가 방위사업청에 F의 입찰자격에 이의를 제기하여 F이 낙찰자격을 박탈당하기도 하였다. 이러한 상황에서 C는 2010. 6. 4. D 입찰3)이 끝난 이후 원고와의 경쟁을 통하여 직접 낙찰을 받는 것은 포기하더라도 D 생산에 필요한 원단만이라도 원고에게 판매하는 것이 C의 매출확대를 위하여 도움이 될 것이라고 판단하였다.

원고와 C는 2010. 7. C 인근 커피숍 등에서의 만남 등을 통하여, D 입찰에서 원고가 낙찰받는 대신, C가 해당 입찰에서 들러리로 참여하여 원고를 지원하는 한편 원고에게 C의 D 원자재를 공급하고, 원고가 육군에 납품하는 거래구조에 대하여 합의하였다.

구체적으로 C의 G4)은 2010. 6. 중순경 원고의 대표이사 H에게 전화연락을 하여 위와 같은 거래구조를 제안하였고, C의 G과 I5)은 2010. 7. C 본사 근처의 "J" 커피숍 및 "K" 일식집에서 원고의 대표이사 H와 만나 위와 같은 거래구조에 대하여 합의하였다. 한편, I은 2010. 8. 5.과 같은 달 27.에도 원고 회사에서 H를 만나 원단 가격 및 거래조건 등을 협의하기도 하였다. 다만, 과거 원고와 C 사이에 거래조건 등과 관련하여 분쟁이 있었기 때문에 직접 거래시 위험성이 있을 수 있다고 판단하였고, 제조 측면에서 육군에 납품해야 할 수입포의 원단의 부피가 크다는 이유(D의 경우 11톤 트럭에 원자재를 실어 공급하는데, 원고 가공공장의 경우 11톤 트럭 진입이 어려웠다)로 우선은 C가 원단을 C 대리점인 L에 공급하고 L가 원고로부터 대금을 받는 대로 필요 원단을 공급하기로 하였다.

이와 같은 합의는 원고와 C의 이해관계가 서로 부합하여 이루어졌는데, 원고는 매우 중요한 매출처인 D 입찰에서 낙찰 확률을 높이고 동시에 경쟁력 있는 할인된 단가로 안정적으로 원단을 공급받을 수 있으며, C는 원고와의 경쟁을 회피하면서 안정적 원단 공급을 통해 매출확대를 도모할 수 있었다. 한편, 군납 시장의 경우 규격 문제 및 단가 문제로 D 제조업체들이 사실상 입찰에 참여하는 것이 저조하여 경쟁자가 많지 않았다. 즉, 제품의 강도, 기름 흡수도 등의 측면에서 일정 규격 이상을 요구하였고, 군납 제품의 경우 시중 단가의 60% ~ 70%에 불과한 가격으로 계약이 체결되므로 군납을 통해서 큰 수익을 얻지는 못하는 상황이었다. 이에 따라 관련 업체들의 경우에는 입찰 참여 유인이 크지 않았으므로, 원고와 C는 유찰을 방지하기 위하여 함께 입찰에 참여할 필요가 있었다.

2) 합의의 내용 및 실행

가) 2011년도 입찰 관련 합의

C의 G과 원고의 H는 2010. 7.의 합의를 기초로, 2011. 3. 29. 입찰공고일부터 2011. 4. 5. 투찰하기 전까지 전화연락을 통하여, 원고의 낙찰을 지원하고 유찰을 방지하기 위하여 원고를 낙찰예정사로, C를 들러리사로 하여 입찰에 참여하기로 합의하였다. 아울러, C는 당해 입찰만을 위하여 특별히 원고에게만 할인되어 제공되는 D 원자재의 공급가격을 원고에게 통보하였다.6) C의 G은 원고의 H에게 투찰 전 전화연락을 통하여 '기초예비가격의 100% 이상 투찰하고 빠지겠다'고 알려주고 합의 내용대로 기초예비가격보다 높게 투찰하였다. 2011년도 입찰에는 원고, C, E7) 3개사가 참여하였고, 원고가 낙찰받았다.

원고는 2011. 4. 22. 발주처인 방위사업청과 D 구매계약을 체결하였고, 이후 L를 통하여 C의 D 원자재를 공급받았다.

나) 2012년도 입찰 관련 합의

C의 G, M8), N9)은 입찰일 전인 2012. 4.경 저녁 부산에서 원고의 H와 만나서, 2010. 7.의 합의를 기초로 종전과 같이 원고의 낙찰을 지원하고 유찰을 방지하기 위하여 원고를 낙찰예정사로, C를 들러리사로 하여 입찰에 참여하기로 합의하고, 2011년과 같이 당해 입찰만을 위하여 특별히 원고에게만 할인되어 제공되는 D 원자재 공급가격을 원고에게 통보하였다. C의 N은 C의 M의 지시와 업무 관련자인 C의 I의 권유에 따라 형식적인 입찰 참여 준비를 하였고, 원고의 H에게 투찰 전 전화연락을 통하여 2011년과 같이 '기초예비가격의 100% 이상으로 투찰하고 빠지겠다'고 통보하였다. C의 N은 C의 M의 들러리 투찰지시에 따라 기초예비가격보다 높게 투찰하였다. 2012년도 입찰에는 원고와 C만이 참여하였고, 원고가 낙찰받았다.

원고는 2012. 4. 24. 발주처인 방위사업청과 D 구매계약을 체결하였고, 이후 L를 통하여 C의 D 원자재를 공급받았다.

마. 피고의 처분

1) 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는, 「원고와 C가 이 사건 입찰에서 원고가 낙찰받고, C는 해당입찰의 들러리로 참가하는 대신 원고에게 C의 D 원자재를 공급하는 거래구조를 합의하고 이를 실행하였다(이하 '이 사건 공동행위'라고 한다)」 고 판단하고, 2018. 3. 12. 의결 B로 이 사건 공동행위가 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위'에 해당하여 위법하다는 이유로 원고에게 공정거래법 제21조, 제22조 및 제55조의3, 구 공정거래법 시행령(2012. 6. 19. 대통령령 제23864호로 개정되기 전의 것) 제61조 및 [별표 2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것)의 각 규정에 따라 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 이를 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2) 원고에 대한 과징금 산정근거

가) 관련매출액

이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1).(마)1) 규정에 따라 원고가 입찰에 참여하여 낙찰을 받은 입찰 건의 계약금액(부가가치세 제외)을 합한 금액을 원고에 대한 관련매출액으로 본다.

나) 부과기준율

이 사건 공동행위는 공공발주 입찰에서 경쟁제한 효과만을 발생시키는 입찰담합에 해당하나, 이 사건 관련매출액이 크지 않고 합의내용의 이행을 위한 감시·제재 수단이 존재하지 않은 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 공동행위는 위반행위의 중대성의 정도가 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가) 규정에 따라 5.0% ~ 7.0%의 부과기준율이 적용되는 '중대한 위반행위'에 해당된다. 다만, 이 사건 입찰이 입찰참여사가 적어 유찰되는 것을 방지하기 위한 것이 주된 목적인 점, 군납 입찰인 이 사건 납품가격이 시중단가 보다 낮아 원고가 현저한 부당이득을 취득했다고 보기 어려운 점 등을 고려하여 5.0%의 부과기준율을 적용한다.

다) 기본 산정기준

관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다. 원고의 산정기준은 아래 < 표 3 > 기재와 같다.

< 표 3 > 산정기준

(단위: 원)

라) 행위 요소에 의한 1차 조정 및 행위자 요소에 의한 2차 조정

원고에게 행위 요소 또는 행위자 요소에 의한 조정사유는 없다.

마) 부과과징금의 결정

원고의 현실적 부담능력 및 C의 제안에 따라 이 사건 공동행위에 참여한 점등을 고려해볼 때, 감경사유가 있다고 보아 10%를 추가로 감경하고, 과징금고시 Ⅳ.4. 바.의 규정에 따라 1백만 원 미만의 금액을 버린 75,000,000원을 최종 부과과징금으로 결정한다.

바. 원고의 이의신청과 피고의 기각재결

원고는 피고에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 이의신청을 하였고, 피고는 2018. 6. 8. 재결 제2018-013호로 원고의 이의신청을 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 14 내지 16호증, 을 제1 내지 15, 17, 18, 20 내지 23, 25호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 2 "관계 법령" 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 원고의 H는 2010. 7.경 C의 G, I과 만나 원고와 C 사이의 분쟁에 관한 문제와 원단공급에 관하여 대화를 하였을 뿐이고, 이 사건 입찰과 관련된 이야기는 하지 않았으며, 그 이후에도 입찰 담합을 한 사실이 없다.

2) 피고는 C의 G, I, N, M의 진술만으로 입찰담합을 인정하였는데, 원고의 H와 앙숙관계인 G의 진술과 그에 기초한 I 등의 진술은 신빙성이 없고, 위 진술들을 뒷받침할 수 있는 물적 증거나 정황증거가 없다.

3) 원고의 H는 입찰담합이 없었다는 일관된 진술을 하고 있는바, 원고는 C와 입찰 담합을 시도할 필요가 없었고, 투찰금액 역시 적격심사제에 맞춰 계산된 금액이었으며, 다른 입찰과정에서 담합권고를 받고도 이를 거절하였다는 점이 H의 진술을 뒷받침하고 있다.

나. 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고가 이 사건 공동행위를 하였다고 충분히 인정할 수 있다. 원고의 주장은 이유 없다.

1) 이 사건 입찰을 담당하였던 C의 임직원 G, I, N, M는 이 사건 입찰에서 원고가 낙찰받고 C는 들러리로 참가하는 대신에, 원고가 그동안 외국에서 수입하던 D 원단을 C로부터 공급받기로 하는 거래구조에 관하여 합의가 있었고, 합의대로 C가 이 사건 입찰에서 들러리로 참가하였다는 취지로 진술하였다. 특히 I은 2010. 7. 합의 당시, N은 2012년도 합의 당시 각 동석하였다고 진술하는 등, 이 사건 공동행위를 주도하였던 G으로부터 위와 같은 합의에 관하여 단순히 들었다는 취지로 진술한 것에 그치는 것이 아니라 자신들이 직접 H와 접촉하여 이 사건 공동행위와 관련한 이야기를 나누었다는 점에 관하여 명백히 진술하였다. 위 담당자들이 이 사건 공동행위의 배경, 만남의 장소, 대화 내용에 관하여 상당히 구체적이고 일관되게 진술한 점, 진술 상호간에도 서로 일치하고 달리 모순점을 찾아볼 수 없는 점, 아래에서 보는 바와 같이 위 진술을 뒷받침하는 객관적 증거들이 존재하는 점 등을 종합하면, 위 진술의 신빙성이 높다.

원고는 H와 G의 사이가 좋지 않았고, C가 자진신고에 따른 감면 혜택을 받을 필요성이 있었기 때문에 G이 허위의 자진신고를 하였다고 주장한다. 그러나 G은 피고 조사 당시 다른 입찰에 대하여는 원고가 가담하지 않았다고 진술하였는바, 원고가 주장하는 바와 같은 목적이 있었다면 다른 입찰에 대하여도 원고가 가담하였다고 진술하는 것이 더욱 자연스러운 점, 이 사건 공동행위로 인하여 C도 시정명령 및 과징금납부명령을 받게 될 우려가 있는데 임직원에 불과한 G이 개인적인 감정 때문에 허위진술을 하였다고 보기는 어려운 점, H와 개인적인 문제가 없었던 C의 다른 직원들도 이 사건 공동행위를 인정하는 진술을 한 점 등에 비추어 보면, 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

원고는 G이 경찰 조사에서 자신의 진술을 번복하였다고 주장하나, 대질신문조서(갑 제23호증)는 G의 진술 부분이 가려져 있어서 확인할 수 없고, 대질신문 참고자료 (갑 제24호증)는 당시 신문에 참여하였던 원고 측 변호사가 메모를 기초로 재구성한 것에 불과하므로, 원고의 주장을 받아들이기 어렵다.

2) I이 2012년도 입찰 직전인 2012. 4. 9.경 N과 M에게 보낸 전자우편(을 제18호증의 1)에는 "동인에서 낙찰받는 작전이니 A H 사장님과 통화해주세요. 투찰가 얼마에 한 것인가에 대해 협의만 해주시면 될 듯합니다."라고 기재되어 있다. 원고를 낙찰예정자로 특정하고 있는 점, H와의 통화를 지시하는 내용이 포함되어 있는 점, 협의 대상이 투찰가에 한정되어 있는 점에 비추어 보면, 원고가 C와 단순히 원단공급에 관한 합의만을 한 것이 아니라, 이 사건 입찰과 관련하여 C가 들러리사로 참가하기로 하는 합의까지 하였던 것으로 보인다.

3) 2012. 4. 5. 승인 N 출장기안지(을 제21호증)에는 작성자가 "N", 출장일자가 "2012. 4. 4.", 출장내용에 "2. 부산 - 육군 D 입찰 업체 면담"이라고 기재되어 있는바, "2012. 4.경 저녁 부산에서 G 본부장과 M 팀장, 원고의 H와 함께 만나서 이 사건 공동행위에 관하여 합의하였다."는 N의 진술과 부합한다. 원고는 부산에서 N을 만난 사실이 없다고 주장하나, 출장일시가 2012년도 투찰일 직전이었던 점, 2012년도 입찰에 참여한 업체는 원고와 C뿐이었고, 2011년도 입찰에 참여한 업체도 원고, C, E뿐인데 E은 원고의 H가 실질적으로 운영한 회사라는 점에 비추어 보면, 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

4) 이 사건 공동행위가 있기 전인 2005년부터 2010년까지의 D 입찰결과를 살펴보면, C의 투찰률이 100%를 초과(예정가격을 초과)한 적이 없었다. C가 낙찰의사 없이 참가한 2010년에도 원고의 투찰률과 크게 차이가 나기는 하였으나 100%를 초과하지는 않았다. 그러나 2011년에는 107.75%, 2012년에는 101.44%로 투찰하였는바, 원고에게 이 사건 입찰에서 100% 이상 투찰하고 빠지겠다고 알려주었다는 G, N의 진술에 부합한다.

5) 원고와 C는 2005년부터 2009년까지 D 입찰에서 경쟁입찰을 해왔는데, 대부분 원고가 1순위로 낙찰을 받았고 C(또는 C의 대리점인 P, F)가 2순위였는데 투찰률이 크게 차이가 나지 않았던 점, 2007년에는 C의 대리점인 F이, 2008년에는 C가 낙찰을 받기도 하였던 점, 원고의 H는 피고 조사 당시 "C가 제안한 원단 단가가 수입원가와 비교하면 저렴하고, 수입·통관 업무 처리상의 어려움, 납기의 확실성 등을 고려하여 C로부터 원단을 공급받는 것이 유리한 측면이 있어서 거래를 하게 되었다."라고 진술한 점, 특히 원고의 전체 매출액 중 이 사건 입찰이 차지하는 비중이 컸던 점 등을 종합하면, 원고는 C나 C의 대리점과의 경쟁을 회피하여 낙찰 확률을 높임과 동시에 C로부터 할인된 단가로 원단을 안정적으로 공급받을 수 있다는 점에서 이 사건 공동행위의 유인이 충분히 있었다.

원고는 2013년, 2014년 유찰에 따른 수의계약 체결시 예정가 대비 100%에 근접한 금액으로 계약을 체결하였으므로 오히려 단독입찰이 더 유리하고 들러리 입찰 답함을 할 이유가 없었다고 주장하나, 원고는 2005년, 2008년, 2009년, 2010년, 2011년 D 입찰에서 H가 실질적으로 운영하는 E을 입찰에 참가시켰던 점에 비추어 보면, 단독입찰에 따른 유찰이 더 유리하다는 원고의 주장은 납득하기 어렵다.

6) 그 밖에 투찰금액이 적격심사제에 맞춰 계산된 금액이고 다른 입찰과정에서 담합권고를 받고도 이를 거절하였다는 원고 주장의 사정만으로는 앞서 본 판단을 뒤집기에 부족하다.

4. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.