가. 무효인 가압류등기에 대한 부동산소유자의 말소청구권의 유무

나. 상고심이 원심판결을 파기함과 동시에 제1심판결을 취소하여 제1심법원으로 환송한 사례

가. 부동산에 대한 가압류등기가 무효인 등기라면 부동산소유자는 가압류채권자를 상대로 그 가압류등기의 말소청구를 할 수 있다.

나. 상고심이 원심판결을 파기함과 동시에 제1심판결을 취소하여 제1심법원으로 환송한 사례

가. 민법 제214조 , 민사소송법 제710조 나. 제388조 , 제406조

대부개발 주식회사

피고 1 외 2인피고 1, 피고 2의 소송대리인 변호사 임채홍

대한민국

서울고등법원 1987.7.1. 선고 86나4172 판결

1. 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각한다.

2. 원심판결 중 피고 제일은행에 관한 부분을 파기하고 제1심판결 중 위 피고에 관한 부분을 취소한다.

3. 피고 제일은행에 대한 청구부분을 서울민사지방법원으로 환송한다.

4. 상고기각부분에 관한 상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

1. 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1을 포함하여 원판시 건물부지의 공유자들 28명은 1970.4.경 위 건물을 신축함에 당하여 그 건물은 위 각 대지 소유자들의 공유로 하고, 그 공유지분은 소유대지 평수에 따라 소외 2의 지분을 5, 나머지 사람들의 지분을 28로 잡아 전체지분을 33으로 하며 그 중 위 소외 1의 지분은 1/33로 하되 건물의 건축비는 준공 후 취득하게 되는 건물의 1/33지분당 금 700,000원씩 각자가 거출하고, 그 부족분은 은행으로부터의 융자금과 미리 입주희망자들로부터 임차보증금을 받아 충당하기로 하고, 건축허가는 위 각 대지소유자들의 공동명의로 받아 건물이 준공되면 위 지분비율에 따라 동인들의 공유로 보존등기를 경료하기로 약정한 다음, 그 추진을 위하여 ○○상가 아파트 관리위원회를 조직하여 위 소외 1을 대표로 선임하고 동인으로 하여금 위 약정사항을 추진하게 한 사실, 그런데 위 소외 1은 위 건물에 대한 건축허가를 받음에 있어서 실제로 위 대지소유자 전원명의로 건축허가를 받는다는 것이 복잡한 일이었으므로 편의상 위 대지소유자들의 대지사용승낙서를 받아 자기 단독명의로 건축허가를 받고 위에서 본 건축비 조달방법에 의하여 그 건축비를 조달하여 소외 삼용산업과 소외 3으로 하여금 신축공사를 시공케 하여 1971.8.30. 별지 제3목록 기재와 같은 구조 및 평수의 건물을 준공하게 한 사실을 인정한 다음 위 인정의 당사자들 사이의 약정내용과 건축비의 부담관계, 건축허가의 경위 등에 비추어 보면 위 신축건물은 소외 1 등 대지소유자 28명이 신축으로 원시취득한 그들의 공유라 할 것이고 소외 1은 위 건물에 대한 1/33의 지분권자에 불과하다 할 것이니 그 지분 1/33을 초과하는 위 소외 1 명의의 소유권보존등기 부분은 원인무효이고, 따라서 이에 터잡아 순차 이루어진 원판시 경락인들 및 원고 앞으로 각 경료된 위 각 소유권이전등기 역시 그 지분 1/33을 초과하는 부분에 관하여서는 역시 원인 무효임을 면치 못한다고 판단하고 있는바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 원심판결에 건물의 원시취득, 신탁, 확정판결의 기판력, 강제경매에 있어서의 경락허가결정의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다는 상고논지는 원심의 판시취지를 오해하였거나 원심인정 사실과 다른 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없다. 또 논지가 들고 있는 대법원의 판례들은 이 건에 적절한 것이 못된다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 4등 20명의 이 사건 건물의 공유자들(그 지분의 합계는 33분의 30.5이다)은 1984.3.9 이 사건 건물의 관리 및 유지를 위하여 △△상가아파트 관리위원회를 구성하고 그 대표자로서 소외 4를 선출한 사실, 피고 1은 1985.7.5. 위 소외 4로부터 이 사건 건물 중 청구취지 기재 같은 피고 점유부분을 임대보증금 50,000,000원, 월 임대료 및 관리비 합계 금 700,000원, 임대기간 같은 날부터 1987.7.4.까지로 정하여 임차하고 같은 피고 2는 1985.9.16. 위 소외 4로부터 이 사건 건물 중 청구취지기재 같은 피고 점유부분을 임대보증금 10,000,000원, 월 임대료 및 관리비 합계 금 450,000원 임대기간 같은 날부터 1986.9.15. 까지로 정하여 임차하였다가 1986.9.15. 임대보증금 10,000,000원, 월임대료 및 관리비 금 500,000원, 임대기간 같은 날부터 1987.9.15. 까지로 정하여 이를 다시 임차한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다.

2. 원고의 피고 제일은행에 대한 상고이유를 본다.

부동산에 대한 가압류등기가 무효인 경우에 부동산의 소유자는 가압류채권자를 상대로 그 가압류등기의 말소청구를 할 수 있다고 할 것이다. 이 건에 있어서 원고가 주장하는 바와 같이 피고 제일은행의 원판시 가압류등기가 무효의 등기라면 원고는 피고 제일은행을 상대로 그 가압류등기의 말소청구를 할 수 있다 할 것이므로 그 가압류등기가 무효임을 주장하면서 그 등기의 말소청구를 하는 원고의 피고 제일은행에 대한 소는 적법한 것이라 할 것이다.

원심판결은 이와 견해를 달리하여 피고 제일은행의 원판시 가압류등기의 무효를 주장하면서 그 말소등기의 청구를 하는 원고의 피고 제일은행에 대한 소를 부적법한 것이라 하여 각하한 제1심판결을 상당하다고 하여 원고의 항소를 기각하고 있는 바, 원심판결의 위 판단에 제소요건에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유있다.

3. 피고 대한민국의 상고이유를 본다.

원심이 확정하고 있는 바와 같이 원판시 별지 1 목록기재 건물로 표시하여 경료된 소외 1 명의의 소유권보존등기가 유효한 것이고 그 뒤에 이 사건 건물에 관하여 원판시 별지 2목록기재 건물로 표시하며 경료된 위 소외 1 명의의 소유권보존등기는 이 사건 건물에 관한 이중의 보존등기로서 무효라면 그 무효인 보존등기에 터잡아 이루어진 소외 3 앞으로의 소유권이전등기와 위 소외인의 국세체납을 이유로 한 피고 대한민국의 압류등기 역시 당연무효라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 등기의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.

4. 그러므로 민사소송법 제407조 , 제395조 , 제386조 , 제388조 에 의하여 원심판결 중 피고 제일은행에 관한 부분을 파기하고 제1심판결 중 위 피고에 관한부분을 취소하고 다시 심리를 하게 하기 위하여 그 부분 사건을 제1심법원에 환송하고 원고의 피고 1, 피고 2에 대한 상고와 피고 대한민국의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.