대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이고 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로써는 적법한 항고이유나 재항고이유로 삼을 수 없다.

대체집행을 명하는 결정에 대하여 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로써 적법한 항고이유나 재항고이유로 삼을 수 있는지 여부(소극)

대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서의 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이고 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로써는 적법한 항고이유나 재항고이유로 삼을 수 없다.

민법 제389조 제2항 , 민사소송법 제692조

대법원 1977.7.8. 자 77마211 결정(공1977,10237) 1979.4.11. 자 79마95 결정(공1979,11934) 1990.12.27. 자 90마858 결정(공1991,717)

재항고인 1 외 1인 소송대리인 변호사 김종인

서울민사지방법원 1992.2.13. 자 92라22 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

재항고인들은 이 사건 재판상 화해조서에 기하여 재항고인들이 이 사건 대체집행 신청인에 대하여 부담하는 판시 가건물 철거의무와 재항고인들이 주장하는 위 신청인의 재항고인 1에 대한 판시 아파트 일반분양분 1채의 무상분양의무가 선이행 또는 동시이행관계에 있지 않다고 하더라도 자신의 위 의무를 부인하고 있는 위 신청인에 대하여 재항고인들에 대한 판시 가건물 철거청구권의 대체집행을 허용하는 것은 신의칙에 위반한 집행행위로서 위법하고 가사 위 신청인이 재항고인 1에 대하여 위 아파트 1채의 무상분양의무를 지는 것이 아니라면 이 사건 대체집행의 전제가 되는 화해조서는 신청인의 기망에 인한 것으로서 취소하는 바이므로 그 효력이 없어 결국, 어느모로 보나 이 사건 화해조서에 기하여 대체집행을 허용할 수 없는데도 불구하고 이를 허용한 제1심결정을 유지한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다. 그러나 대체집행을 명하는 결정에 대한 항고는 단순히 그 집행방법으로서 하자가 있음을 이유로 하는 경우에 한하는 것이고 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 채무명의의 당부를 다투는 사유들로써는 적법한 항고이유나 재항고이유로 삼을 수 없다 고 할 것인바( 당원 1990.12.27. 자 90마858 결정 참조), 재항고인이 주장하는 사유들은 어느 것이나 집행방법으로서의 하자가 있는 사유라고 볼 수 없고 실체상의 청구권 존부에 관한 주장이나 채무명의의 당부를 다투는 사유들이라고 할 것이므로 결국 소론 주장은 원심결정이 위법한 것이라고 단정할 사유가 될 수 없다고 할 것이고 달리 원심결정에 위법이 없음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 최재호(재판장) 윤관 김주한 김용준