가. 가등기에 기한 본등기청구에 있어 그 등기원인을 매매예약완결이라고 주장하면서 위 가등기의 피담보채권을 처음에는 대여금채권이라고 하다가 나중에는 손해배상채권이라고 주장한 경우 청구의 변경에 해당하는지 여부(소극)

나. 이행의 소에 있어서의 당사자적격

가. 가등기에 기한 본등기청구를 하면서 그 등기원인을 매매예약완결이라고 주장하는 한편 위 가등기의 피담보채권을 처음에는 대여금채권이라고 주장하였다가 나중에는 손해배상채권이라고 주장한 경우 가등기에 기한 본등기청구의 등기원인은 위 주장의 변경에 관계없이 매매예약완결이므로 등기원인에 변경이 없어 청구의 변경에 해당하지 아니하고, 위 가등기로 담보되는 채권이 무엇인지는 공격방어방법에 불과하다.

나. 이행의 소에서는 원고의 청구 자체로써 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수된다.

가. 민사소송법 제235조 나. 같은 법 제47조

나. 대법원 1977.8.23. 선고 75다1676 판결(공1977,10264) 1987.4.28. 선고 86다카1757 판결(공1987,877) 1989.7.25. 선고 88다카26499 판결(공1989,1293)

원고 소송대리인 변호사 최재호

피고

피고보조참가인

인천지방법원 1992.1.31. 선고 91나3369 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 한다.

피고 및 피고보조참가인의 상고이유에 대하여

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 이 사건 임야를 1983.5.31. 소외 1로부터 대금 33,640,000원에 매수하여 이틀 후 원고에게 대금 33,600,000원에 매도하면서, 양자 간에 이를 전매하여 그 이익금을 나누어 갖기로 하되, 그때까지 소유권이전등기는 피고의 동생인 소외 2 앞으로 명의신탁하기로 약정하였고, 이 약정에 따라 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그런데 피고는 1983.9.경 소외 3으로부터 합계 금 20,000,000원을 차용하면서 원고 몰래 이 사건 임야에 관하여 위 소외 3 앞으로 근저당권설정등기를 마친 사실, 원고는 1983.12.30. 소외 4, 소외 5에게 이 사건 임야를 대금 43,600,000원에 전매하였는바, 1986.8.경 그들의 항의를 받고서야 위와 같이 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알고 피고를 고소하려 하였고, 그러자 피고는 원고에게 1986.9.8.까지 위 근저당권설정등기를 말소하기로 약정하면서 원고가 그 불이행으로 인하여 입게 될 손해를 담보할 목적으로 이 사건 건물에 관하여 1986.8.7.자 매매예약을 원인으로 원고 명의의 이 사건 가등기를 경료한 사실, 그렇지만 피고는 위 의무를 이행하지 아니하였고, 그럼으로써 위 소외 3이 이 사건 임야에 관하여 경매신청을 할 위기를 맞았으므로, 원고는 1987.10.경 동인에게 합계 금 27,500,000원을 대위변제하고 위 근저당권설정등기를 말소한 다음, 1989.8.12. 위 대위변제로 인한 구상금채권을 실행하기 위하여 피고에게 위 매매예약완결의 의사표시를 한 사실을 인정하였는바, 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

한편 기록에 의하면, 원고는 이 사건 가등기에 기한 본등기를 구하면서 그 등기원인을 1989.8.12.자 매매예약완결이라고 주장하는 한편, 위 가등기의 피담보채권을 처음에는 1986.8.7.자 대여금채권이라고 주장하였다가 나중에는 위에서 본 바와 같은 손해배상채권이라고 주장하였고 , 논지는 피고가 “위와 같은 주장의 변경은 청구의 변경에 해당하고, 이는 청구의 기초에 변경이 있으므로 허용되어서는 아니된다”는 주장을 하였는데도, 원심판결에는 이에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 취지로도 보이는바, 이 사건은 가등기에 기한 본등기청구로서, 그 등기원인은 위 주장의 변경에 관계없이 1989.8.12.자 매매예약완결이므로 등기원인에 변경이 없어 청구의 변경에 해당하지 아니하고, 따라서 이 사건 가등기로 담보되는 채권이 무엇인지는 공격방어방법에 불과 하여 피고의 주장은 그 자체로 이유 없기 때문에 어차피 원심에서 배척되었을 것임이 분명하므로 원심의 판단유탈은 판결에 아무런 영향이 없다할 것이어서, 논지도 이유 없다.

2. 상고이유 제 3점을 본다.

이행의 소에서는 원고의 청구 자체로써 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 관한 판단에 흡수되는 것이므로 ( 당원 1989.7.25. 선고 88 다카26499 판결 참조), 원심이 원고에게 당사자적격이 없다는 피고의 주장을 판단하지 아니한 채 원고의 이 사건 청구의 당부만을 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로서 옳고, 이를 판단유탈이라고 탓할 수는 없으니 논지 역시 이유 없다.

3. 상고이유 제2점을 본다.

원심이, 피고가 원고에 대하여 합계 금 23,800,000원의 반대채권을 가지고 있다는 피고의 주장을 배척한 데에 소론과 같은 위법은 없으므로 논지는 이유 없다.

4. 상고이유 제4점을 본다.

피고의 이 사건 본등기절차이행의무가 이행불능이라는 소론은 당심에서야 내세운 것으로서 적법한 상고이유로 될 수 없다.

5.이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고 및 피고보조참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.