가. 대학의 정규교원으로 임용되기 전에 1년간 상근강사로 근무하여 적격판정을 받은 자만을 임용하는 제도 하에서 상근강사로 채용된 자의 법률상 지위

나. 부작위위법확인소송의 변론종결시까지 행정청의 처분으로 부작위 상태가 해소된 경우 소의 이익 유무(소극)

다. 대학의 상근강사로서 근무를 마친 자가 정규교원에 임용하여 줄 것을 요청하는 내용의 탄원서에 대하여 학장이 민원서류 처리 결과통보의 형식으로 인사위원회에서 임용동의가 부결되어 임용하지 못한다는 설명을 담은 서신을 보낸 경우를 임용거부처분으로 본 사례

가. 서울교육대학에서 전임강사 이상의 신규교원을 임용함에 있어 학장이 소정의 전형을 거쳐 임용후보자를 최종 결정하여 1년을 기한으로 상근강사로 근무시킨 뒤, 교수로서의 자질, 능력, 학생지도실적 및 근무상황 등을 평가하여 그 중 적격판정을 받은 자만을 대학인사위원회의 동의를 얻어 정규교원으로 임용하게 되어 있는 제도에 의하여 그 대학의 상근강사로 채용된 자는 교육법시행령 제35조 제2항 소정의 정원 이외에 교원의 직무를 보조하기 위하여 상시 근무하는 전임강사를 의미하는 것이나, 이는 교육법 제75조 제1항 제2호 소정의 정규교원인 전임강사와는 구별되는 것이므로 위 상근강사제도는 교육법이나 교육공무원법상의 명문의 근거를 둔 교원의 임용방법은 아니고, 국가공무원법상의 이른바 시보임용제도에 의하여 조건부로 채용된 공무원에 해당한다고 보아야 할 것인바, 상근강사로 채용된 자는 그 시보임용 내지 조건부채용시 장차 소정의 조건부 채용기간중 근무성적이 양호하여 적격판정을 받는 것을 조건으로, 특별한 사정이 없는 한 위 기간의 종료와 더불어 바로 정규공무원으로 임용될 권리를 취득하고 임용권자는 이에 대응하는 법률상의 의무를 부담한다고 할 것이며, 또한 교육공무원법상 시보임용에 의한 교육공무원으로서의 지위를 누리면서 그 조건부채용기간 중 면직 등의 처분이나 징계처분과 같은 신분상의 불이익한 처분을 받거나 또는 시보임용기간 종료 후 정규공무원 내지 교원으로서의 임용이 거부된 경우에는 행정소송 제기를 위한 전치절차로서의 교육공무원법 제52조 에 의한 소청심사청구권도 가진다고 보아야 한다.

나. 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(사실심의 구두변론 종결)시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게 하고 다시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 당해 소는 각하를 면할 수가 없는 것이다.

다. 행정청의 부작위상태를 소멸시키는 행정청으로부터의 일정한 처분, 특히 거부처분이 있었다고 하기 위하여는 그 처분을 위한 의사결정이 어떠한 형식으로든 행정청의 권한 있는자에 의하여 외부로 표시되고 그 신청이 거부 내지 각하되었다는 취지가 신청자에게 오해없이 정확하게 전달되어 이를 알 수 있는 상태에 놓여진 경우에 한하는 것인바, 이 사건에서 상근강사로서의 직무를 마친 원고가 정규교원에 임용하여 줄 것을 요청하는 내용으로 문교부에 낸 탄원서를 이첩받은 피고가 이에 대한 민원서류처리 결과통보의 형식으로 원고에 대한 상근강사 근무성적평가 결과는 특별한 결격사유가 없었으나 인사위원회에서 임용동의가 부결됨으로써 정규교원으로 임용하지 못한다는 내용의 설명을 담은 서신을 보냈다면, 피고가 위 민원서류처리결과통보라는 형식으로 그 임용거절의 의사를 명백히 함으로써 적어도 이 무렵에는 원고에 대하여 거부처분을 하였다고 보아야 한다.

가. 교육공무원법 제52조 , 제53조 , 국가공무원법 제29조 , 교육법 제75조 , 동법시행령 제35조 나.다. 행정소송법 제2조 제1항 제2호 , 제36조

배영부 소송대리인 변호사 이상규

서울교육대학장 소송대리인 변호사 이진록

서울고등법원 1989.6.5. 선고 88구6599 판결

원판결을 파기한다.

원고의 이 사건 각 청구 중 주위적청구에 관한 부분의 소를 각하하고, 예비적청구에 관한 부분을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여,

1. 원판결 이유에 의하면, 원심은 서울교육대학에서는 신규교원을 임용함에 있어 학장이 소정의 전형을 거쳐 임용후보자를 최종 결정하여 1년을 기한으로 상근강사로 근무시킨 뒤, 교수로서의 자질, 능력, 학생지도실적 및 근무상황 등을 평가하여 전임교원으로서의 임용여부를 결정한 후 전임강사 또는 조교수로 임용 또는 임용제청하는데, 학장이 위와 같이 상근강사 및 전임교원을 임용함에는 각각 대학인사위원회의 동의를 얻어야 하는 사실, 이에 따라 피고는 1987.1.1. 교수로서의 신규임용후 보자는 1년 동안의 상근강사기간 만료 후 근무성적 평가결과 적격결정이 되면 전임교원으로 임용되나 부적격결정이 되면 당연 해임된다는 내용의 교수채용공고를 하였고, 위 교수채용에 지원한 원고를 소정의 절차를 저쳐 과학교육과 임용후보자로 결정한다음, 1987.2.1. 임용기간을 같은 날부터 1988.1.31.까지 1년으로 하되, 단 임용기간중의 근무평가 결과 이에 합격하는 경우에는 전임교원으로 임용한다는 내용을 명시하여 원고를 위 대학교양교육부 상근강사로 임용한 사실, 그 후 피고는 원고가 위 기간동안 지구과학과목을 강의하면서 상근강사로서의 직무를 마차자 원고를 정규교원에 임용하기 위하여 먼저 원고에 대한 근무성적을 평가한 결과 원고가 이에 합격하였으므로 대학인사위원회에 임명동의를 요청하였으나 동위원회 의결결과 부결됨으로써 그 임명동의를 얻지 못한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 피고가 원고를 정규교원에 임용하지 아니한 것은 절차상 어쩔 수 없는 것으로 설령 대학인사위원회의 원고에 대한 임용부동의 결의에 어떠한 하자가 있다하더라도 학장인 피고가 이를 무시할 수도 없고, 또한 피고가 원고로 하여금 정규교원임용에 인사위원회의 동의는 필요없는 것으로 신뢰하도록 언동하였다고 볼 수 없다는 등의 이유로 피고가 원고를 정규교원으로 임용하지 아니한 부작위의 위법확인을 구하는 이 사건 주위적청구를 기각하고, 나아가 임용거부처분의 취소를 구하는 이 사건 예비적청구에 대하여는 거부처분의 존재가 인정되지 아니한다는 이유로 소를 각하하였다.

2. 그런데 교육공무원법 제2조 제1항 제1호 는 교육기관에 근무하는 교육법 제75조 제1항 제1호 내지 제4호 에 규정된 교원을 교육공무원의 하나로 정의하고 있고, 교육법 제75조 제1항 제2호 , 제5호 , 제6호 에 의하면 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학에는 학장(대학교에는 총장), 교수, 부교수, 조교수, 전임강사와 조교를 두고, 또한 각 학교에는 교원 외에 필요한 사무직원을 두되, 교원과 사무직원의 정원에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정되어 있고 그 시행령 제35조 에 의하면 각 학교에는 필요에 응하여 정원 이외에 교원의 직무를 보조케 하기 위하여 강사를 둘 수 있는데, 그 중 상시근무하는 자를 전임강사, 상시근무를 하지 아니하는 자를 시간강사로 칭하도록 규정되어 있으며, 교육공무원법 제26조 에 의하면 전임강사, 조교는 총장, 학장이 당해 대학인사위원회의 동의를 얻어 임용하도록 규정하고 있고, 한편 국가공무원법제29조 제1항 에 의하면 원칙적으로 5급 공무원을 신규채용하는 경우에는 1년, 6급 이하 공무원 및 기능직공무원을 신규채용하는 경우에는 6월의 기간 시보로 임용하고 그 기간중에 근무성적이 양호한 경우에는 정규공무원으로 임용하도록 규정하여 이른바 시보임용제도를 마련하고 있으며, 또한 국립서울교육대학 교원신규임영에 관한 규정 개정안(갑 제8호증)에 의하면 그 제3조 에서 신규교원의 임용직급은 전임강사로 하되 박사학위 소지자로서 특별한 연구경력이 있는 경우에는 조교수로 임용할 수 있도록 규정하고, 그 제4조 에서 교원의 신규임용은 공개채용을 원칙으로 하고, 임용후보자의 선정은 지원자의 제출서류에 의거교무처장, 학생처장, 해당부장 또는 학과장이 소정의 임용자격기준에 의거 서류심사한 후 의견서를 첨부하여 학장에게 추천하면 학장은 그 추천자중에서 전형을 거쳐 임용후보자를 최종 결정하여 1년동안 상근강사로 근무시킨 후 교수로서의 자질, 능력, 학생지도실적 및 근무상황 등을 평가하여 전임교원으로서의 임용여부를 결정한 후 전임강사 또는 조교수로 임용 또는 임용제청하도록 규정하고, 그 제7조 는 학장은 상근강사를 임용하거나 교원을 임용또는 임용제청하고자 할 때에는 인사위원회에 부의하여 동의를 얻도록 규정하고 있고, 또한 서울교육대학상근강사에 관한 규정(갑제9호증)에 의하면 그 제2조 는 상근강사는 위의 신규임용에 관한 규정에 의거하여 1년을 기한으로 임용된 자로서 본 대학에 상근으로 근무하는 자를 말한다로 규정하고, 그 제6조 는 근무성적의 평정자는 교무처장, 학생처장, 해당 교육부장 또는 당해 학과장 및 교육현장 실무수습국민학교장이 각각 평정표에 의거 평가하여 이를 학장에게 제출하면 학장은 이를 참고하여 최종 근무성적 평정을 각 항목별로 5단계로 나누어 실시한다고 규정하고, 그 제7조 제1항 은 상근강사의 전임교원으로의 임용은 위의 최종 근무성적 평정을 종합하여 근무성적평정점이 2단계이상인 자로 하되, 본 대학 인사위원회의 동의를 얻어야 한다고 규정하고, 그 제9조 는 본 규정 이외의 복무 및 근무에 관한 사항은 공무원복무규정 및 공무원근무사항에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있다.

이상의 관계규정들을 살펴보면 서울교육대학에서 실시하고 있는 상근강사제도에 의하여 위 대학의 상근강사로 채용된 자는 교육법시행령 제35조 제2항 소정의 정원 이외에 교원의 직무를 보조하기 위하여 상시근무하는 전임강사를 의미하는 것이나, 이는 교육법 제75조 제1항 제2호 소정의 정규교원인 전임강사와는 구별되는 것이므로 위 상근강사제도는 교육법이나 교육공무원법상의 명문의 근거를 둔 교원의 임용방법은 아니고, 다만 위 상근강사제도의 목적과 내용에 의하면 위 대학에서 전임강사 이상의 신규교원을 임용하는 경우에 임용후보자는 1년을 기한으로 반드시 거치게 되어 있고 그 중 적격판정을 받은 자만이 정규교원으로 임용될 수 있다는 점에서 이는 국가공무원법상의 이른바 시보임용제도에 의하여 조건부로 채용된 공무원에 해당한다고 보아야 한다.

그리고 국가공무원법은 각급기관에서 근무하는 모든 국가공무원에게 적용할 인사행정의 근본기준을 확립함을 목적으로 하여( 제1조 참조), 제26조 에서 공무원의 임용은 시험성적, 근무성적 기타 능력의 실증에 의한다고 규정하여 이른바 성적주의의 원칙을 선언하고, 제29조에서는 위와 같은 시보임용제도를 마련하고 있음에 반하여, 교육공무원의 직무와 책임의 특수성에 비추어 그 자격, 임용, 보수, 연수 및 신분보장 등에 관하여 교육공무원에 적용할 국가공무원법에 대한 특례를 규정함을 목적으로 하는 교육공무원법( 제1조 참조)은 역시 교육공무원의 임용에 있어서 성적주의의 원칙을 선언하면서도( 같은법 제10조 참조), 위 시보임용제도에 관한 명문의 근거규정을 두고 있지는 아니한바, 위 제도의 취지, 목적은 공무원의 신규채용을 위한 공개경쟁시험이나 특별채용시험(같은 법 제28조 제1항 , 제2항 참조)의 방법이 공무원의 직무수행능력을 완전히 실증한다고 보기 어려운 점을 감안하여 실무를 통하여 시험 등에 의하여 일단 채용된 공무원 중 적격성을 갖추지 못한 것으로 판정된 자가 있을 때에는 그 배제를 쉽게 함으로써 공무원의 임용을 능력의 실증에 기하여 행한다는 성적주의원칙의 완벽을 기하려는데 있다고 풀이되고, 특히 국가공무원법에 대한 특례를 마련하고 있는 교육공무원법이 그 제53조 에서 국가공무원법 중 다른 규정의 적용은 배제하면서도 유독 시보임용제도에 관한 국가공무원법 제29조 의 규정만은 제외하고 있는 점 등에 비추어 볼 때에 위 시보임용 내지 조건부채용의 제도는 교육공무원법상으로도 교육공무원의 신규채용에 있어 이를 필요로 하는 합리적인 근거가 있어 역시 허용되는 것이며, 따라서 위 제도의 취지, 목적의 범위내에서 실시되고 있는 것으로 보아야 할 서울교육대학의 이 사건 상근강사제도는 적법하고, 이에 따라 상근강사로 채용된 원고는 그 시보임용 내지 조건부채용시 장차 소정의 조건부채용기간중 근무성적이 양호하여 적격판정을 받는 것을 조건으로, 특별한 사정이 없는 한 위 기간의 종료와 더불어 바로 정규공무원으로 임용될 권리를 취득하고 임용권자는 이에 대응하는 법률상의 의무를 부담한다 할 것이며, 또한 교육공무원법상시보임용에 의한 교육공무원으로서의 지위를 누리면서 그 조건부채용기간중 면직 등의 처분이나 징계처분과 같은 신분상의 불이익한 처분을 받거나 또는 시보임용기간 종료후 정규공무원 내지 교원으로서의 임용이 거부된 경우에는 행정소송제기를 위한 전치 절차로서의 교육공무원법 제52조에 의한 소청심사청구권도 가진다고 보아야 한다.

3. 한편 부작위위법확인의 소는 행정청이 국민의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분, 즉 그 신청을 인용하는 적극적처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결(사실심의구두변론종결)시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해 판결의 구속력에 의하여 행정청에게 처분 등을 하게 하고 당시 당해 처분 등에 대하여 불복이 있는 때에는 그 처분 등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 당해 소는 각하를 면할 수가 없는 것이다.

그리고 여기서 행정청의 부작위상태를 소멸시키는 행정청으로부터의 일정한 처분, 특히 거부처분이 있었다고 하기 위하여는 단지 행정청의 내부에 있어서 그 처분을 위한 의사결정의 사실이 있었다거나 그 의사결정의 내용을 담은 서면이 작성, 준비되었다는 것만으로는 부족하고 그 의사결정이 어떠한 형식으로든 행정청의 권한있는 자에 의하여 외부로 표시되고 그 신청이 거부 내지 각하되었다는 취지가 신청자에게 오해없이 정확하게 전달되어 이를 알 수 있는 상태에 놓여진 경우에 한하는 것인바, 원판결과 기록에 의하면, 이 사건에서 피고는 원고가 상근강사로서의 직무를 마치게 되자 그를 정규교원에 임용하기 위하여 소정의 절차를 거쳐 먼저 원고에 대한 근무성적을 평가한 결과 원고가 이에 합격하였으므로 대학인사위원회에 임명동의를 요청하였으나 동위원회 의결결과 부결됨으로써 그 임명동의를 얻지 못하였음에도 불구하고 나아가 그 취지를 정확하게 원고에게 전달하지 아니함으로써 원고는 1988.3.10.경 피고에게 원고를 정규교원에 임용하여 줄 것을 요청하는 내용증명우편을 발송하는 한편, 문교부에 동일한 내용의 탄원서를 보내었고, 피고는 위 문교부로부터 그 탄원서를 이첩받게 되자 비로소 이에 대한 민원서류처리결과 통보의 형식으로 1988.3.15.경 원고에게 원고에 대한 상근강사 근무성적 평가결과는 특별한 결격사유가 없었으나 인사위원회의 동의절차에서는 임용동의가 부결됨으로써 정규교원으로 임용하지 못한다는 내용의 설명을 담은 서신을 보낸사실이 인정되므로, 이에 의하면 피고는 원고의 위상근강사 근무기간 종료후 바로 원고를 정규교원으로 임용하는 처분을 하지 아니하였음은 물론 그 임용을 거부하는 처분도 한 바가 없었던 부작위상태에 있었던 것이어서 그 상당한기간의 경과에 의하여 피고의 위 부작위는 위법함을 면치 못하게 되었으나, 그 후 피고는 원고의 요청에 의하여 민원서류처리결과통보라는 형식으로 그 임용거절의 의사를 명백히 함으로써 적어도 이 무렵에는 피고가 원고에 대하여 거부처분을 하였다고 보아야 한다.

4. 그렇다면 원심으로서는 직권으로 피고의 부작위상태가 존속하고 있는것을 전제로 한 원고의 이 사건 주위적청구는 소의 이익이 없어 부적법하므로 각하하여야 하는 반면, 그 후 피고로부터 거부처분은 있었던 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 예비적청구에 관하여는 그 본안에 나아가 당부를 가려보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 거꾸로 피고의 부작위상태는 존속하고 있는 것으로 보아 주위적청구에 관하여는 본안의 판단에 나아가 이를 이유없다고 기각하고, 예비적청구에 관하여는 거부처분이 없다고 보아 이를 각하하였으니, 이는 부작위위법확인의 소 및 행정소송의 대상이 되는 행정청의 거부처분에 관한 법리를 오해하고, 또 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른것이라 할 것이므로, 논지는 이유있다.

이리하여 원고의 이 사건 주위적청구 및 예비적청구의 본안에 관한 상고이유를 판단할 것도 없이 원판결을 전부 파기하여 그중 주위적청구를 기각한 부분에 관하여는 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 판단하기에 충분하므로 이 부분 소를 각하하고, 예비적청구를 각하한 부분에 관하여는 그 취소소송의 대상인 피고의 거부처분이 존재하고 있으므로 본안에 나아가 이를 심리판단하도록 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.