가. 형법 제288조 소정의 약취행위에 있어서의 폭행 또는 협박의 정도

나. 채증법칙 위배 또는 공동정범의 법리오해로 피고인을 약취행위의 공동정범으로 잘못 인정하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례

가. 형법 제288조 에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서, 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니한다.

나. 채증법칙 위배 또는 공동정범의 법리오해로 피고인을 약취행위의 공동정범으로 잘못 인정하였다고 하여 원심판결을 파기한 사례.

가.나. 형법 제288조 나. 형사소송법 제308조 , 형법 제30조

가. 대법원 1990.2.13. 선고 89도2558 판결(공1990,709)

피고인

피고인

변호사 김백영 외 2인

부산고등법원 1991.4.18. 선고 90노968 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

원심은 피고인이 공소외 1, 2, 3과 공모하여 피해자를 영리목적으로 약취하였다는 요지의 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있다. 즉 피고인은 여성의류판매업체의 외판원으로 근무하면서 주점 여종업원 및 속칭 완월동 사창가의 윤락녀 등을 상대로 의류월부대금 수금을 해 왔고, 공소외 1, 2는 부부로서 주점 여종업원들을 상대로 일수고리대금업을 해 왔으며 공소외 3은 완월동 소재 윤락업소인 여관에서 관리인으로 일하는 자로서, 피해자가 서면일대 유흥업소 종업원으로 일하던 1989.5.경부터 같은 해 12.경까지 사이에 공소외 1, 2에게 일수거래를 하며 진 빚 680여 만원을 변제하지 못하고 자취를 감추자 공소외 1이 피해자를 찾아다니던 중 1990.3.7. 동인을 우연히 발견하여 자신의 집에 데려간 후 피해자를 위협하여 완월동 사창가에 팔아 넘기기로 하고 피고인이 완월동 사창가의 윤락녀를 상대로 의류월부대금 수금을 하여 완월동의 사정을 잘 알므로 그에게 피해자를 680만원에 넘길만한 윤락업소를 물색해 달라고 부탁하고, 피고인은 위 부탁에 따라 공소외 3에게 공소외 1, 2를 소개해 주고 공소외 3은 피해자를 인수받아 윤락행위를 시켜 화대 중에서 방세 등의 명목으로 돈을 받아내어 재산상 이익을 취할 것을 결의하는 등 피고인과 공소외 1, 2, 3은 순차 공모하여, 1990.3.8. 18:00경 공소외 1, 2의 집에서 공소외 2는 피해자가 위 빚을 갚지 않고 도망다닌다는 이유로 플라스틱 완구류 등으로 피해자를 폭행하고 공소외 1, 2는 피해자에게 지금 당장 680만원을 내놓지 않으면 동두천에 있는 미군상대 주점에 넘겨서 빠져 나오지도 못하게 하겠다고 위협하여 피고인에게 연락하여 680만원에 피해자를 인수할 완월동 윤락업소를 알아보라고 하고, 피고인은 공소외 3에게 피해자를 680만원에 인수하도록 알선하여, 공소외 3이 그 다음날 위 여관에서 피해자를 인수받고 그 자리에서 300만원을 공소외 1에게 지급하고 잔금은 2개월 후에 지급하기로 약정하여 그날부터 피해자에게 윤락행위를 시켜 화대 중 일부를 받아 내기로 하는 등으로 부녀자를 약취하였다는 것이다.

요컨대 피고인이 위 공소외인들과 공모하여 공소외인들의 판시 약취행위에 피고인도 판시와 같이 가공하였다는 취지이다.

형법 제288조 에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말하는 것으로서 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우에 그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하는 것이다 ( 당원 1990.2.13. 선고 89도2558 판결 참조).

기록에 의하면 위 공소외인들이 피해자를 판시와 같이 윤락업소에 인계하여 약취한 사실은 긍인되고 위 공소외인들이 모두 그 사실로 유죄의 확정판결을 받았음이 인정된다.

문제는 피고인이 위 공소외인들의 약취행위에 공모하거나 가공하였느냐의 점이다.

원심설시에 의하면 피고인이 위와 같이 피해자를 알선해 주기 이전에 이미 공소외 1등과 피해자를 약취함에 대한 공모관계가 있었다는 취지로 보이나 기록을 세밀히 살펴보아도 위 알선행위 이전에 피고인이 공소외 1 등과 이미 어떠한 의사연락이 있었음을 인정할 자료는 보이지 아니한다.

또 원심설시를 피고인의 위 알선행위를 할 즈음에 위 공소외인들과의 공모관계가 성립한다는 취지로 보더라도 이는 다음에서 보는 바와 같이 얼른 납득하기 어렵다. 기록에 의하면 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 자신은 피해자로부터 연락을 받고 위와 같이 공소외 3을 소개해 준 것에 불과하다고 하며 위 공소외인들과의 공모사실을 부인하고 있는 바(제1심 제1회 공판조서에 의하면 검사의 공소사실에 대한 심문에 대하여 피고인이 공소사실 일체를 자백하는 듯한 진술을 한 것으로 기재되어 있으나, 한편 곧 이어서 있은 변호인의 심문에 대하여 피고인은 자신이 피해자를 공소외 3에게 소개해준 것은 피해자를 도와주는 뜻이었을 뿐이라고 진술하고 있는 점등에 비추어 볼 때 피고인의 위 진술이 이 사건 공모의 점에 대한 자백으로 볼 수는 없는 것이다), 원심이 거시한 증거들 및 그밖에 기록에 의하여 피고인이 이 사건에 게재된 경위를 살펴보면, 피해자는 위와 같이 공소외 1, 2로부터 빚을 갚지 아니하고 도망다닌 점을 추궁당하며 빚을 갚지 아니하면 동두천에 있는 미군상대 주점에 넘기겠다고 위협을 받고, 이를 모면할 생각으로 친구인 윤락녀 성명불상자에게 위 빛을 갚아주고 자신을 인수할 윤락업소가 있는지 알아보았으나 여의치 아니하자 다시 평소 의류구매관계로 알고 지내던 피고인에게 무선호출기로 연락하여 "빚이 있어 언니( 공소외 2)집에 잡혀 있는데 지금 당장 갚지않으면 아저씨( 공소외 1)가 미군 기지촌에 넘기겠다고 하니 오빠(피고인)가 완월동 소재 윤락업소를 알아 봐 달라."고 울먹이며 부탁한 사실, 피해자의 연락을 받고 피고인은 영업관계로 알게된 위 여관 관리인 공소외 3에게 연락하여 피해자가 처한 상황을 설명하자 공소외 3이 피해자를 한번 만나보겠다고 하여, 동일 저녁 판시 다방에서 피해자 및 공소외 1이가 공소외 3을 만나도록 주선을 한 바 있으나, 피고인은 위와 같이 동인들을 서로 만나게만 하고 그 다방을 먼저 나왔을 뿐이어서 피해자의 위 여관(윤락업소)취업문제의 협의에는 전혀 관여한 바 없는 사실 등을 엿볼 수 있는 바, 피고인의 위와 같은 일련의 행위는 피해자의 윤락업소 취업을 소개한 것에 해당할런지는 몰라도 위 공소외인들의 피해자약취행위에 가공, 또는 공모하였다 할 수는 없는 것이다.

원심이 그 거시증거로서 피고인이 위 공소외인들과 사이에 이 사건 약취행위에 대한 공모가 있었음을 인정하고 피고인을 그 공동정범으로 의율한 것은 결국 증거 없이 또는 증거의 내용을 잘못 이해하는 등 하여 채증법칙을 위배하였거나 또는 공동정범의 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고, 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.