가. 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에도 교사범이 성립할 수 있는지 여부(소극)

나. 교사의 수단·방법과 범행의 특정 정도

다. 절도범들로부터 19회에 걸쳐 장물을 취득하여 온 자가 절도범들에게 도라이바 1개를 사주면서 “열심히 일을 하라(도둑질을 하라)”고 말한 것이 절도의 교사가 된다고 본 사례

라. 정범의 범죄습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우의 교사범의 성립 여부(적극)

가. 교사범이란 타인(정범)으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없다.

나. 막연히 “범죄를 하라”거나 “절도를 하라”고 하는 등의 행위만으로는 교사행위가 되기에 부족하다 하겠으나, 타인으로 하여금 일정한 범죄를 실행할 결의를 생기게 하는 행위를 하면 되는 것으로서 교사의 수단방법에 제한이 없다 할 것이므로, 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없는 것이고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다.

다. 피고인이 갑, 을, 병이 절취하여 온 장물을 상습으로 19회에 걸쳐 시가의 3분의1 내지 4분의 1의 가격으로 매수하여 취득하여 오다가, 갑, 을에게 일제 도라이바 1개를 사주면서 “병이 구속되어 도망다니려면 돈도 필요할텐데 열심히 일을 하라(도둑질을 하라)”고 말하였다면, 그 취지는 종전에 병과 같이 하던 범위의 절도를 다시 계속하면 그 장물은 매수하여 주겠다는 것으로서 절도의 교사가 있었다고 보아야 한다.

라. 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다.

가.나.다.라. 형법 제31조 다. 형법 제331조

피고인

피고인

변호사 이세중

서울고등법원 1991.2.1. 선고 90노3952 판결

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

채증법칙위배, 심리미진을 주장하는 부분에 대하여 제1심과 원심의 공동피고인(이하 공동피고인이라 한다) 1, 2, 3의 제1심법정에서의 진술과 제1심판결이 들고 있는 여러증거들을 합하여 보면,피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 모두 인정할 수 있다는 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 이 사건에서 피고인의 교사로 인하여 절도를 하였다는 1이나 2가 원심에서는, 제1심까지의 진술과는 달리 피고인으로부터 드라이버를 받은 일 없고, 절도교사를 당한 것이 아니라고 진술하였다거나, 그 드라이버가 증거로 제출된 바 없었다고 하여도, 기록을 살펴보면 이것만 가지고 원심의 사실인정이 위법하다고 할 수 없는 것이고, 법률심인 당심에서는 새로운 증거를 조사하여 줄 것을 신청할 수 없는 것이다.

또 원심이 압수된 돋보기 1개와 합성루비 1개(증 제13,14호)를 증거의 하나로 삼은 것이 위법하다고 할 수 없고, 이들을 증거로 하지 않더라도 원심과 같은 사실인정을 하는데 장애가 되지는 아니하며, 원심이 피고인에게 장물인 정에 대한 인식이 있었다고 인정한 점에도 위법이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.

절도교사에 대한 법리오해를 주장하는 부분에 대하여 교사범이란 타인(정범)으로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고 피교사자는 교사범의 교사에 의하여 범죄실행을 결의하여야 하는 것이므로, 피교사자가 이미 범죄의 결의를 가지고 있을 때에는 교사범이 성립할 여지가 없고, 또 막연히 “범죄를 하라” 거나 “절도를 하라”고 하는 등의 행위만으로는 부족하다 하겠으나, 그렇다고 하더라도 타인으로 하여금 일정한 범죄를 실행할 결의를 생기게 하는 행위를 하면 되는 것으로서 교사의 수단방법에 제한이 없다 할 것이며, 교사범의 교사가 정범이 그 죄를 범한 유일한 조건일 필요도 없다.

기록을 살펴보면 이 사건의 경우 피교사자인 공동피고인 1, 2가 피고인의 절도교사행위 이전에 이미 판시2의 바 (1), (2)항의 절도의 결의를 하고 있었다고 인정되지는 아니한다.

그리고 피고인이 공동피도인 1, 2, 3 등이 절취하여 온 장물을 판시와 같이 상습으로 19회에 걸쳐 시가의 3분의1 내지 4분의 1의 가격으로 매수하여 취득하여 오다가, 공동피고인 1, 2에게 일제 드라이버 1개를 사주면서“ 공동피고인 3이 구속되어 도망 다니려면 돈도 필요할텐데 열심히 일을 하라(도둑질을 하라)”고 말하였다면, 그 취지는 종전에 공동피고인 3과 같이 하던 범위의 절도를 다시 계속하여 하라, 그러면 그 장물은 매수하여 주겠다는 것으로서 절도의 교사가 있었다고 보아야 할 것이고 , 구체적으로 언제, 누구의 집에서, 무엇을 어떠한 방법으로 절도 하라고 특정하여 말하지 아니 하였다고 하여 이와 같은 피고인의 말이 너무 막연해서 교사행위가 아니라거나 절도교사죄가 성립하지 않는다고 할 수는 없다.

이와 같이 교사범이 성립하기 위하여는 범행의 일시, 장소, 방법 등의 세부적인 사항까지를 특정하여 교사할 필요는 없는 것이고, 정범으로 하여금 일정한 범죄의 실행을 결의할 정도에 이르게 하면 교사범이 성립된다 할 것이다.

또한 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에게 범죄의 습벽이 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우에도 교사범의 성립에 영향이 없다 할 것이다.

따라서 공동피고인 1, 2가 절도의 습벽이 있었고 피고인의 교사 이전에도 다른 절도행위를 여러차례 한 바 있었다고 하여도, 피고인이 이들에게 드라이버를 사주면서 절도를 하라고 교사하여 판시 2의 바 (1), (2)항의 절도를 한 것인 이상, 피고인이 단순히 그 절도의 동기를 부여한 것이라고만 할 수 없다.

원심판결에 교사범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.