가. 도지사의 어업권등록 행위가 무효확인소송의 대상인 행정처분인지 여부(소극)

나. 행정소송법상 의무이행 소송이 허용되는지 여부(소극)

가. 어업권의 어업권원부에의 등록은 도지사의 어업권면허처분을 전제로 하는 직권행위에 불과하여 도지사의 어업권설정에 관한 등록행위는 어업권을 부여하는 행정처분이 아니고, 같은 이치에서 이러한 어업권은 일정한 소멸사유(존속기간의 만료, 어장의 멸실, 어업권의 포기, 면허의 취소등)가 발생하면 어업권소멸의 등록을 기다리지 않고 바로 소멸하므로 도지사의 어업권소멸에 관한 등록행위도 어업권을 소멸시키는 행정처분이 아니어서 도지사의 어업권 등록행위는 무효확인 소송의 대상이 될 여지가 없다.

나. 행정심판법 제3조 에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무이행 심판청구를 할 수 있으나 행정소송법 제4조 에서는 행정심판법상의 의무이행심판청구에 대응하여 부작위위법확인소송만을 규정하고 있으므로 행정청의 부작위에 대한 의무이행소송은 현행법상 허용되지 않는다.

가. 수산업법 제43조 , 행정소송법 제1조 나. 제4조 , 제3조

완도군 수산업협동조합 정자 어촌계 소송대리인 변호사 지익표

전라남도지사 소송대리인 변호사 김동주

광주고등법원 1987.8.13. 선고 86구134 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

어업권은 수산업법 제24조 제1항 에 의하여 어업을 하고자 하는 자가 도지사로부터 어업의 면허를 받은 때 취득하는 것으로서 도지사의 어업면허가 있게 되면 같은 법 제43조 , 어업등록령 제39조 이하에 의하여 도지사는 직권으로 어업권설정사실을 어업권원부에 등록하게 되어 있기는 하나 어업권의 어업권원부에의 등록은 도지사의 어업권면허처분을 전제로 하는 직권행위에 불과하여 도지사의 어업권설정에 관한 등록행위가 어업권을 부여하는 행정처분이라 할 수는 없고 같은 이치에서 이러한 어업권은 일정한 소멸사유(존속기간의 만료, 어장의 멸실, 어업권의 포기, 면허의 취소등)가 발생하면 어업권소멸의 등록을 기다리지 아니하고 바로 소멸하는 것이므로 도지사의 어업권소멸에 관한 등록행위를 어업권을 소멸시키는 행정처분이라고 볼 것도 아니어서 도지사의 어업권등록행위는 무효확인소송의 대상이 될 여지가 없다.

따라서 피고의 이 사건 어업권의 소멸등록을 항고소송의 일종으로서의 무효확인소송의 대상이 될 수 없다고 본 원심의 판단은 옳고 거기에 무효확인소송에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점, 제3점에 대하여

도지사의 어업권소멸등록에 대하여 어업권면허를 받은 자가 이 회복등록절차이행의 청구를 하는 것은 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 것으로 되니 이와 같은 이행청구는 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이다.

논지는 행정심판법 제3조 에서 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 의무이행심판청구를 할 수 있는 것으로 규정하고 있다는 점을 강조하고 있으나 행정소송법 제4조 에서는 행정심판법상의 의무이행심판청구에 대응하여 부작위위법확인소송만을 규정하고 있으므로 행정심판법 제3조 가 행정청에 대하여 처분의 급부를 구할 수 있는 근거가 되지 못한다.

같은 견해에서 행정청의 부작위에 대하여 의무이행소송이 현행법상 허용되지 아니하고 수산업법 등에서도 이를 인정하는 특별한 규정을 찾아볼 수 없다는 이유로 원고의 어업권소멸등록의 회복등록청구의 소를 각하한 원심판결은정당하고 거기에 항고소송의 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.