가. 상법 제335조 제2항 단서의 시행전에 주권이 발행되어 그 발행전의 주식양수인 이외의 자에게 교부된 경우 그 주식양도의 효력

나. 부존재한 이사회의 신주발행결의와 상법 제429조 의 적용여부(소극)

가. 상법 제335조 제2항 단서의 규정이 시행되기 전에 이미 주권이 발행되어 주권발행전의 주식양수인 이외의 자들에게 주권이 교부된 경우에는 같은 법 부칙 제6조의 규정을 적용하여 주권발행전의 주식양도를 유효하다고 볼 여지가 없다.

나. 주주들에게 통지하거나 주주들의 참석없이 주주 아닌 자들이 모여서 개최한 임시주주총회에서 발행예정주식총수에 관한 정관변경결의와 이사선임결의를 하고, 그와 같이 선임된 이사들이 모인 이사회에서 대표이사 선임 및 신주발행결의를 하였다면 그 이사회는 부존재한 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 부존재한 이사회에 지나지 않고 그 이사들에 의하여 선임된 대표이사도 역시 부존재한 이사회에서 선임된 자이어서 그 이사회의 결의에 의한 신주발행은 의결권한이 없는 자들에 의한 부존재한 결의와 회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 그 발행에 있어 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수 밖에 없으므로 회사의 주주는 위 신주발행에 관한 이사회결의에 대하여 상법 제429조 소정의 신주발행무효의 소의 제기기간에 구애되거나 신주발행무효의 소에 의하지 않고 부존재확인의 소를 제기할 수 있다.

가. 상법 제335조 제2항 , 상법 부칙 제6조 나. 상법 제429조

가. 대법원 1989.6.27. 선고 87도798 판결

원고 1 외 2인 위 원고들 소송대리인 변호사 이정우 외 1인

대동특수요업주식회사 소송대리인 변호사 윤일영

대구고등법원 1987.7.24. 선고 87나240 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다(변호사 윤일영의 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 경과된 후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위내에서 판단한다).

1. 채증법칙위반, 사실오인의 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 피고 회사는 1972.3.7 상호를 중앙내화공업주식회사(그 후 수차례 상호변경을 거쳐 현상호로 최종 변경되었다)로 하고 회사가 발행할 주식의 총수 및 설립시에 발행하는 주식의 총수를 각 20,000주(1주당 금액 금 500원)로 하여 그 설립등기를 마치고 설립시에 발행하는 주식 20,000주를 원고 3 및 소외인 7인(이하 원시주주라 한다)이 각 인수하였는데 그 후 피고 회사는 그 설립이전에 이미 성업공사에 이관되었던 피고 회사의 대지, 건물등 부동산을 성업공사로부터 다시 매수할 자본주로 원고 2를 물색하여 1972.8.24. 원시주주 중 1인인 소외 1이 원시주주들을 대표하여 위 원고 2와의 사이에 피고 회사가 발행할 주식 20,000주를 원고 2가 70퍼센트, 원시주주들이 30퍼센트로 나누어 소유하기로 약정하고 원고 2가 대표이사로 선임되었다가 그 후 원고 2가 80퍼센트, 원시주주들이 20퍼센트 소유하기로 위 약정된 주식비율이 변경됨에 따라 피고 회사의 원시주식 20,000주 중 16,000주를 원고 2가, 나머지 4,000주를 원시주주를 대표하는 원고 3이 각 소유하게 된 사실, 원고 2는 다시 자신소유의 주식 16,000주 중 소외 2에게 6,000주, 소외 3, 소외 4에게 각 2,000주, 도합 10,000주를 양도함으로써 나머지 6,000주만을 소유하고 있다가 그 후 피고 회사가 경영난에 처하게 되자 1973.6.27. 원고 2는 대표이사직에서 사임하고 소외 5가 그 후임 대표이사로 선임되면서 위 원고는 그 소유주식 6,000주(을제5호증의 1의 양도증에는 “본인의 지분주식”이라고 기재되어 있는데 당시 위 원고는 6,000주만을 소유하고 있었으므로 이를 양도한 것으로 보인다)를 주권미발행인 채로 같은 해 8.30. 위 소외 5에게 대금 10,000,000원에 양도한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정은 기록에 비추어 보면, 정당하고 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 상법 제335조 제2항 및 부칙 제6조의 법리오해의 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원시주주인 원고 3은 앞서 본 주식의 양도는 주권발행전의 주식양도로서 당시 시행되던 상법 제335조 제2항 에 의하여 무효이고, 따라서 피고 회사의 주주는 여전히 원시주주들이며 원시주주들이 모이지 아니한 임시주주총회에서 선임된 이사와 그 이사들로 구성된 이사회에서 대표이사로 선임된 위 소외 5는 피고 회사를 대표할 권한이 없다는 이유로 동인 등에 대한 대표이사직무집행정지 등 가처분신청을 하여 1974.1.28. 부산지방법원으로부터 위 소외 5에 대한 대표이사직무집행정지가처분결정( 위 법원73카7425 )을 받은 후 1977.2.25. 위 법원으로부터 임시주주총회소집허가결정을 받고 같은 해 3.18. 임시주주총회를 개최하여 위 소외 5를 이사직에서 해임함과 동시에 원고들을 모두 이사로 선임하고 같은날 위 이사들로 구성된 이사회에서 원고 2를 다시 대표이사로 선임한 후 1980.4.24. 임시주주총회를 개최하여 피고 회사가 발행할 주식의 총수를 종전의 20,000주에서 200,000주로 늘리기로 정관변경을 결의하고 같은 날 이사회에서 신주 180,000주를 발행하기로 결의하여 위 신주 180,000주 중 원고 2, 원고 1이 각 80,000주, 원고 3이 20,000주를 각 인수하고 같은 해 5.6.에 이르러 처음으로 원시주식 20,000주와 위 신주 180,000주에 대하여 기명주권을 발행하여 원시주주들에게 당초의 해당 인수주식들에 대한 각 주권을 교부하고 신주에 대한 주권은 신주를 인수한 원고들에게 각 교부하였으며 원고 3은 81.3.1. 소외 6 등 원시주주 5인으로부터 그들 소유 원시주식 도합 3,500주를 배서양도받고 원고 1은 84.5.30. 원고 2로부터 동인이 같은 해 4.20. 양도받은 원시주주 소외 1 소유 원시주식 3,250주와 같은 해 5.5. 양도받은 원시주주 소외 7 소유 원시주식 10,000주를 각 배서양도받은 사실을 인정하고 있다.

현행 상법(1984.4.10. 법률 제3724호 개정, 시행일 같은 해 9.1.) 시행전의 상법 제335조 제2항 은 “주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다”고만 규정하고 있어 주권발행 전의 주식의 양도는 그것이 회사가 주권을 발행할 충분하고도 합리적인 시기를 도과한 후에 이루어졌다 하더라도 회사에 대하여 무효라 함이 일관된 당원의 판례( 당원 1980.3.11. 선고 78다1793 판결 )이었다.

그런데 현행 상법 제335조 제2항 단서는 “그러나 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있고 같은법 부칙 제6조는 주권발행 전의 주식양도에 관한 경과조치로서 “ 제335조 제2항 단서의 개정규정은 이 법시행전에 주권의 발행없이 이루어진 주식의 양도에 관하여도 이를 적용한다”고 규정하고 있으나, 앞서 본 이 사건의 사실관계에서와 같이 위 개정규정이 시행되기 전에 이미 주권이 발행되어 주권발행 전의 주식양수인 이외의 자들에게 주권이 교부(이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 개정 상법시행 전에 원시주주들에게 주권이 교부된 후 다시 배서양도되었다)된 경우에는 위 법 부칙 제6조의 규정을 적용하여 주권발행 전의 주식양도를 유효하다고 볼 여지가 없다고 할 것 이므로( 당원 1989.6.27. 선고 87도798 판결 참조), 원시주식의 양수인에 불과한 위 소외 5는 상법이 정하는 주식양도방법에 따라 주권을 교부받기 전까지는 양수주식의 주주가 될 수 없다고 할 것이어서 당원과 견해를 같이 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 확인의 이익 내지 신주발행무효의 소에 관한 법리오해의 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 위 소외 5는 개정 상법 시행후인 1985.7.20.에 이르러 그가 1973.8.30.에 원고 2로부터 양도받은 주식은 피고 회사의 원시주식 20,000주 전부이고, 개정상법 제335조 제2항 단서, 부칙 제6조에 의하여 자신이 위 양도당시로 소급하여 피고 회사의 1인주주이고 따라서 자신이 참석하지 아니한 채 이루어진 위 1980.4.24.자 및 1982.10.26.자 각 임시주주총회결의는 무효라고 주장하면서 피고 회사를 상대로 위 임시주주총회결의에 대한 무효확인소송( 부산지방법원 85가합1645 사건 )을 제기하는 한편 같은 날 위 법원에 직무집행정지등 가처분신청을 하여 같은 해 8.21. 당시 대표이사이던 원고 2, 이사이던 나머지 원고들의 각 직무집행을 정지시키고 대표이사 직무대행자로 위 소외 5, 이사직무대행자로 소외 8, 소외 9을 각 선임하는 내용의 직무집행정지등 가처분결정 ( 위 법원 85카1902 결정 )을 받은 후, 같은 달 25.에 이르러 위 소외 5가 원고 2로부터 원시주식 20,000주 전부를 양도받은 것으로 하여 그 중 소외 10에게 5,000주를, 위 소외 11에게 6,000주를 각 양도한 다음, 같은 달 29. 위 소외 5는 위 법원으로부터 임시주주총회소집 등을 내용으로 하는 대표이사직무대행자의 상무외 행위의 허가결정을 받고 같은 달 31. 종전주주인 원고들에게 통지하거나 동인들의 참석없이 위 소외 5, 소외 10, 소외 11 등 3인이 주주자격으로 모여 임시주주총회를 개최하여 이사이던 원고들을 각 해임하고 위 소외 5, 소외 10, 소외 11 등을 이사로 각 선임하는 결의와 피고 회사가 발행할 주식의 총수를 900,000주로 늘리기로 하는 정관변경 결의를 하고 같은 날 위 신임이사들로 구성된 이사회에서 신주 300,000주를 보통주식으로 납입기일 같은 해 9.5.로 하여 발행하기로 결의한 사실을 확정하고 있다.

상법 제429조 는 “신주발행의 무효는 주주, 이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소만으로 이를 주장할 수 있다”고 규정하고 있으므로 설령 이사회나 주주총회의 신주발행결의에 취소 또는 무효사유의 하자가 있다 하더라도 신주발행의 효력발생 후에는 신주발행무효의 소에 의하여서만 다툴 수 있음은 소론과 같다.

그러나 위 1985.8.31.자 임시주주총회는 원심확정 사실과 같이 피고 회사의 주주들인 원고들에게 통지하거나 동인들의 참석없이 주주 아닌 위 소외 5(소외 5가 주주가 아님은 위 2항에서 본 바와 같다 )와 주주 아닌 동인으로부터 주식을 양수하여 역시 주주가 될 수 없는 위 소외 10, 소외 11 등 3인이 모여서 개최한 것이므로 같은 총회에서 이루어진 발행예정주식총수에 관한 정관변경결의나 위 소외 5 등을 이사로 선임한 결의는 존재하지 않는다고 할 것인 바, 그와 같이 선임된 이사들인 위 소외인들이 모여 개최한 같은 날짜의 이사회는 부존재한 주주총회에서 선임된 이사들로 구성된 부존재한 이사회에 지나지 아니하고 그 이사들에 의하여 선임된 대표이사도 역시 부존재한 이사회에서 선임된 자이어서(원심은 대표이사선임결의도 부존재한 것으로 판단하고 있다) 그 이사회의 신주발행결의에 의한 같은 해 9.5.자 신주발행은 피고 회사의 신주발행을 의결할 권한이 없는 자들에 의한 부존재한 결의와 피고 회사를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 것으로서 그 발행에 있어 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 아니한다고 볼 수 밖에 없으므로 피고 회사의 주주인 원고들은 위 신주발행에 관한 이사회 결의에 대하여 그 신주발행무효의 소의 제기기간에 구애되거나 신주발행무효의 소에 의하지 아니하고 부존재확인의 소를 제기할 수 있으며 , 위 신주발행이 앞서 본 바와 같이 존재하지 아니하는 것으로 볼 수 밖에 없는 이상 신주발행과 관련하여 위 이사회결의에 앞서서 있었던 위 주주총회에서의 발행예정주식총수에 관한 정관변경결의에 대하여도 소론 주장처럼 신주발행무효의 소의 제기기간에 구애되거나 신주발행무효의 소에 의하여서만 이를 다툴 수 있다고 할 여지가 없다 할 것이므로 원고들은 위 주주총회결의에 대하여도 신주발행무효의 소의 제기여부나 그 제기기간에 관계없이 부존재확인의 소를 제기할 수 있다 할 것이다.

결국 원심이 1985.8.31.자 피고 회사 주주총회의 발행예정주식총수에 관한 정관변경결의 및 같은 날짜 이사회의 신주발행결의를 모두 부존재한다고 한 판단은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있지만 결론은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 없다.

논지는 이유없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.