처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에 자의 친자관계부존재확인소의 제기가부

민법 제844조 는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이지 부부의 한 쪽이 사실상의 이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이므로 이때는 민법 제865조 , 제863조 에 의하여 자도 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다.

민법 제844조 , 제865조 , 제863조

가. 대법원 1983.7.12. 선고 82므59 전원합의체 판결

청구인

피청구인

서울고등법원 1987.12.14. 선고 87르253 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여,

민법 제844조 , 제846조 , 제847조 에 의하면, 처가 혼인 중에 포태한 자는 부의 자로 추정되고 이때 친생을 부인하려면 부만이 친생부인의 소를 제기할 수 있다할 것이나 위 제844조 는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이지 부부의 한쪽이 사실상의 이혼으로 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 않는다고 새겨야 할 것이므로 이때는 민법 제865조 , 제863조 에 의하여 자도 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다고 하여야 할 것이다 ( 당원 1983.7.12. 선고 82므59 판결 참조).

따라서 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 혼인 중이던 청구외 1 과 그 남편이었던 청구외 2 가 사실상 이혼에 합의하고 장기간 별거 중에 청구외 1 이 청구인을 포태한 것이라면 청구인이 청구외 2 와의 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 확인심판( 수원지방법원 85드750 심판 )을 거친 후 이 사건 인지청구에 이른 것은 적법하다.

그리고 위 친생자관계부존재확인 판결전에 청구인이 피청구인을 상대로 인지청구를 하였다가 청구인은 청구외 1 과 청구외 2 사이의 혼인 중에 포태되어 청구외 2 의 친생자로 추정되고 그 추정은 청구외 2 에 의한 친생부인의 소에 의하여 깨뜨려지지 아니하였으므로 피청구인을 상대로 인지청구를 할 수 없는 것이라는 이유로 위 인지청구의 소를 각하하는 심판( 서울가정법원 78르458 심판 )이 선고되어 확정되었다 하더라도 그 심판의 기판력은 청구외 1 과 청구외 2 가 장기간 별거 중에 청구인을 포태하였음을 이유로 한 친생관계부존재확인소송에는 미치지 않는다 할 것이다.

같은 취지에서 청구인이 이사건 인지청구를 할 수 있다고 본 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 청구외 1 은 1949.10.12 청구외 2 와 혼인하였다가 1961.9.28 협의이혼을 하였으나 실제로는 그 이전인 1952.8.경부터 이혼하기로 합의하여 서로 별거하던 중 1955.8.경부터 피청구인과 정교관계를 맺어 1956.10.6 그 사이에서 청구인을 출산한 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.

기록에 의하여도 청구외 1 이 피청구인과 정교관계를 맺을때 창녀나 창기의 신분에 있었다고 인정되지 아니할 뿐만 아니라 청구인이 청구외 1 과 피청구인 사이에서 출생한 사실을 확정할 수 있는 이상 청구외 1 이 그와 같은 신분이 있었다 하여 그것만으로 청구인의 이 사건 인지청구가 부인되는 것도 아니다. 주장은 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.