가. 사술을 써서 대리인이 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인명의로 직접 법률행위를 한 경우 민법 제126조 소정의 표현대리 성립여부

나. 대리인이 본인을 사칭하고 본인을 가장하여 근저당권설정계약을 체결한 행위에 대하여 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용한 사례

가. 민법 제126조 의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 제126조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다.

나. 대리인이 본인임을 사칭하고 본인을 가장하여 은행과 근저당권설정계약을 체결한 행위에 대해 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용한 것이 정당하다고 한 사례.

민법 제126조

원고 소송대리인 변호사 이영섭, 김태현

주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 황의채

서울고등법원 1986.11.5 선고 85나3324 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1982.9.16 소외 1에게 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관하여 소외 한국썰주식회사를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기를 신청하여 줄 대리권한을 수여한 사실을 자백하였으나 이는 진실에 반하고 착오로 인한 것이므로 취소한다는 원고의 주장에 대하여, 을 제24호증의3(위임장), 원심증인 소외 2의 증언만으로는 위 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없다고 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.

(2) 민법 제126조 의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 제126조 소정의 표현대리는 성립될 수 없음은 소론과 같으나 이 사건에서 소외 1이 원고본인으로부터 교부받은 원고의 주민등록증, 인감증명서, 인감도장 및 등기권리증을 사용하여 원고본인임을 사칭하고 원고본인을 가장하여 피고은행과 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 행위에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 위와 같은 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리가 유추적용되어 원고에 대하여도 그 효력이 미친다고 판시하고 있는 바, 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

(3) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1982.9.16 원고로부터 소외 한국썰주식회사를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기의 대리행위를 위임받고 원고로부터 교부받은 원고의 주민등록증, 인감증명서(을 제24호증의4), 인감도장 및 이 사건부동산에 관한 등기권리증을 사용하여 원고본인임을 가장하고 피고은행도 위 소외 1을 원고본인으로 믿고 원고명의로 작성된 관계서류에 의하여 피고명의로 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정하였는바, 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으며 한편 위와 같은 인감증명서, 인감도장 및 등기권리증, 원고의 주민등록증은 당해 부동산의 소유자이거나 또는 그 소유자로부터 어떤 처분권한을 위임받은 자가 아니고는 이들 권리문서와 인감증명서, 인장 및 주민등록증을 모두 갖추어 소지하고 있다는 것은 좀처럼 있을 수 없는 일이라고 할 수 있고, 여기에 기록에 나타난 이 사건 부동산에 관한 피고명의의 이 사건 근저당권설정등기를 하게 된 경위를 아울러보면, 특별히 의심할만한 사유를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 이 사건 부동산을 담보로 제공함에 있어서 위 각 서류와 인장 및 주민등록증을 소지하고 근저당권설정계약을 체결하려는 사람을 위 부동산의 소유자라고 믿었다고 해서 그렇게 믿은 것이 무리라고 할 수는 없다고 할 것이고, 개인의 동일성을 확인함에 있어서 주민등록증은 가장 확실하고 또 큰 수고없이 용이하게 이용될 수 있는 것이라고 할 것이어서 공적으로 또는 사적으로 개인의 동일성을 확인하는데 널리 이용되고 있다 할지라도 앞서 본 바와 같이 진정한 소유자이거나 또는 그 소유자로부터 어떤 처분권한을 위임받은 자가 아니면 좀처럼 소지할 수 없는 서류와 인장 및 주민등록증을 골고루 갖추고 구비해서 소지하고 있고 당해 부동산을 담보로 제공하려는 사람을 별로 의심할만한 사정도 없는 경우에 위와 같은 상황하에서 그를 소유자인 원고본인으로 믿고 위와 같은 거래를 한 피고은행이 단지 주민등록증을 제시받아 확인하고도 당시 은행에 출두한 위 소외 1이 그 친동생인 원고본인과 다르다는 것을 적발해 내지 못하였다고 해서 그를 경솔한 것이라고 논단하기는 어렵다고 하여야 할 것이다.

과연 그렇다면, 피고가 이 사건 근저당권설정등기를 함에 있어서 이 사건부동산의 소유자임을 의심할만한 사정을 엿볼 수 없는 이 사건에 있어서 위 각 서류와 원고의 인감도장 및 주민등록증을 소지하고 이 사건 부동산을 담보로 제공하려는 사람을 위에서 본 바와 같은 상황하에서 이 사건 토지의 소유자인 원고본인이라고 믿었음에 정당한 사유가 있다고 인정하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

(4) 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.