가. 이혼합의 후 다른 여자와 동거한 것이 이혼의 유책사유인지 여부

나. 법원이 증거를 배척하는 경우 설시정도

다. 인사소송법상 변론주의 제한의 정도

라. 민법 제842조 적용범위

가.혼외파탄의 원인이 직접적으로는 갑남의 다른 여자와의 동거에 있다 하더라도 다른 여자와의 동거가 배우자와 사이에 이혼합의가 있은 후의 일이라면 이를 가르켜 위 혼인파탄의 주된 책임이 갑남에게 있다고 할 수 없다.

나. 법원이 어느 증거를 사실인정의 자료로 채택하지 아니한 경우에는 이를 배척하는 취지를 밝힘으로써 족하고 배척하는 구체적인 이유까지는 설시할 필요는 없다.

다. 인사소송법 제8조 , 제9조 , 제12조 의 규정취지는 어디까지나 사실의 진상을 밝히기 위하여 법원으로 하여금 적극적으로 필요한 조치를 취할 수 있게 함과 아울러 당사자의 잘못된 소송행위에 의하여 사실관계가 좌우되는 것을 방지하려는 것일뿐 변론주의원칙 자체를 배제하려는 것은 아니라 할 것이므로 당사자가 주장하지도 아니한 독립된 공격방어방법의 제출을 촉구하는 따위의 석명은 인사소송에서도 허용될 수 없다.

라. 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 이혼심판청구 당시까지 계속하고 있는 경우에는 이혼청구권의 제척기간에 관한 민법 제842조 가 적용되지 않는다.

가.라. 민법 제840조 나. 민사소송법 제193조 다. 민사소송법 제8조 , 제9조 , 제12조 , 민사소송법 제126조 라. 민법 제842조

대법원 1978.6.27 선고 76다1640 판결

청구인 소송대리인 변호사 주재우

피청구인 소송대리인 변호사 안윤출

서울고등법원 1986.6.2 선고 86르19 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피청구인의 부담으로 한다.

1. 상고이유 1, 2점(기간경과후에 제출한 상고이유보충서의 기재는

보충하는 한도내에서)에 대한 판단.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 청구인과 피청구인은 1976.3.8 혼인신고를 마친 법률상의 부부이나 같은 달 10 청구인이 피청구인에게 위자료로 금 200,000원을 주고 이혼하기로 합의한 이래 지금까지 서로 연락이 끊긴 채 별거해오고 있으며 청구인은 1978.경부터 청구외 인과 동거하여 오면서 그 사이에 아들 1명까지 둔 사실을 확정한 후 청구인과 피청구인 사이의 혼인은 더 이상 계속할 수 없을 정도로 파탄되었다고 봄이 상당하고. 위와 같은 파탄의 원인이 직접적으로는 청구인측의 다른 여자와의 동거에 있다 하더라도 다른 여자와의 동거가 피청구인과 사이에 이혼합의가 있은 후의 일이라면 이를 가리켜 위 혼인파탄의 주된 책임이 청구인에게 있다고 할 수 없다 는 취지로 판단하고 있다.

기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다.

논지는 청구인과 피청구인 사이에 위와 같이 이혼합의가 있었다는 점에 대한 증거로 원심이 채택하고 있는 갑 제3호증의 1내지 3이 청구인의 강박에 의하여 작성된 것이라는 피고주장에 부합하는 증인들의 증언을 원심이 구체적인 이유의 설시없이 배척한 것은 채증법칙에 위배된다는 것이나, 법원이 어느 증거를 사실인정의 자료로 채택하지 아니한 경우에는 이를 배척하는 취지를 밝힘으로써 족하고 배척하는 구체적인 이유까지 설시할 필요는 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.

논지는 또 이혼합의가 있었다거나 다년간 별거생활을 해온 것만으로는 혼인이 파탄된 것으로 볼 수없다는 것이나, 원심은 청구인과 피청구인 사이의 혼인이 이혼합의와 이에 따른 다년간의 별거만으로 파탄된 것으로 인정한 것이 아니라 그 이후 청구인이 다른 여자와 동거하여 아들까지 낳게됨으로써 파탄된 것으로 보고 있음이 위 설시내용에 비추어 분명하므로 논지는 이유없다.

논지는 또 청구인이 피청구인과 이혼합의를 하기 전부터 청구외 인과 동거해 왔음이 분명함에도 불구하고 이 사건 혼인의 파탄에 관하여 청구인에게 책임이 없다고 한 것은 잘못이라는 것이나 이는 원심이 적법하게 인정한 사실과 반대되는 사실을 들어 원심판단을 비난하는 것에 불과하여 이유없다.

논지는 그 밖에도 원심이 혼인의 파탄에 관하여 책임이 있는 배우자에게는 이혼청구권이 없다는 점에 관한 피청구인의 주장에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이나 원심의 위 설시는 그와 같은 법리를 당연한 전제로 하고있음이 분명할 뿐만 아니라 그와 같은 법리를 따로 설시하지 않았다 하여 이를 두고 판단유탈이라고 할 수도 없으니 논지 이유없다.

2. 상고이유 3점에 대한 판단

논지는 청구인과 피청구인 간의 혼인이 원심인정과 같은 경위로 파탄되었다 하더라도 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 민법 제842조 소정의 제척기간이 경과된 후에 제기된 것으로서 마땅히 기각되어야 할 것이고 이점은 피청구인의 주장이 없더라도 석명권을 행사하여 그 주장을 촉구한 다음 이에 대한 판단을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니한 것은 위법하다고 함에 있다.

그러나 이혼청구사건에 적용될 인사소송법 제8조 가 재판장은 사실의 진상을 명료하게 하기 위하여 언제든지 당사자 본인 또는 그 법정대리인에게 변론을 명할 수 있도록 규정하고 있고, 같은법 제9조 가 사실 및 증거에 관한 재판장의 직권조사를 규정하고 있으며 같은법 제12조 가 변론주의의 일부를 제한하고 있다 하더라도 이는 어디까지나 사실의 진상을 밝히기 위하여 법원으로 하여금 적극적으로 필요한 조치를 취할 수 있게 함과 아울러 당사자의 잘못된 소송행위에 의하여 사실관계가 좌우되는 것을 방지하려는 것일뿐 변론주의의 원칙자체를 배제하려는 것은 아니라 할 것인즉 당사자가 주장하지도 아니한 독립된 공격방어방법의 제출을 촉구하는 따위의 석명은 인사소송에 있어서도 허용될 수 없는 것이라 할 것이므로 원심이 피청구인으로 하여금 이혼청구권의 제척기간에 관한 주장을 촉구하지 않았다 하여 석명의무 위반이라고 할 수 없음은 물론이고, 이 사건에 있어서와 같이 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 이혼심판청구 당시까지 계속하고 있는 경우에는 민법 제842조 가 적용될 여지도 없으므로 논지는 어느모로 보나 이유없다.

3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.