가. 인사소송법 제29조 에 무능력자는 법정대리인의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있고 법정대리인이 소외 상대방인 경우에는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있도록 규정하고 있으나, 이와 같이 법정대리인 또는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있는 자는 적어도 의사능력은 있어야 하므로 의사능력이 없는 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이고 따라서 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이며 그 경우 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조 의 규정에 의하여 특별대리인을 신청할 수 있다. 나. 법정대리인이 없는 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이므로 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이며 그 경우 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조 의 규정에 의하여 특별대리인을 신청할 수 있다.

금치산자가 이혼심판을 청구함에 있어 특별대리인 선임신청의 가부(적극)

인사소송법 제29조 에 의하여 법정대리인 또는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있는 자는 적어도 의사능력은 있어야 하므로 의사능력이 없는 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이어서 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이고 그 경우 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조 의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.

대법원 1984.5.30 고지 84스12 결정

재항고인 소송대리인 변호사 주진학

서울고등법원 1987.6.23자 87브4 결정

원결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원심결정 이유를 보면 원심은 재항고인은 사건본인의 부로서 사건 본인이 청구인이 되어 그의 처인 신청외 1을 피청구인으로 하여 대전지방법원 홍성지원에 제기한 이혼심판 청구사건에 관하여 사건본인은 의사능력이 전무하고 기동조차 불가능한 식물인간상태에 있으므로 청구인의 형인 신청외 2를 사건본인을 위한 특별대리인으로 선임한다는 결정을 구함에 대하여 남녀간의 종생적인 결합을 해소하는 법률행위인 이혼은 어디까지나 전적으로 본인의 의사에 의하여 이루어져야 할 것으로서 소위 일신전속권이며 대리에 친하지 아니하므로 설령 사건본인이 현재 의사무능력자라고 하여도 그 점만으로 위 이혼행위의 본질이 달라진다고 할 수는 없다고 보아 재항고인의 이 사건 신청을 배척하고 있다.

인사소송법 제29조 에 무능력자는 법정대리인의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있고 법정대리인이 소외 상대방인 경우에는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있도록 규정하고 있으나, 이와 같이 법정대리인 또는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있는 자는 적어도 의사능력은 있어야 하므로 이 사건과 같이 의사능력이 없는 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이고 따라서 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이며 그 경우 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조 의 규정에 의하여 특별대리인을 신청할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1984.5.30고지, 84스12 결정 참조).

원심은 이혼 등의 소송행위가 일신전속이며 대리에 친하지 아니하다는 일반론을 이 사건과 같이 의사무능력자인 경우에까지 적용하여 이 사건 신청을 배척하였으니 원심판결에는 인사소송법 제29조 , 제13조 및 민사소송법 제58조 의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠고 이를 탓하는 재항고 논지는 이유있다.

그러므로 원결정을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 김달식(재판장) 이병후 황선당